DA LEI ^ FALA 0 DIREITO
1. 0 DIREITO REDUZIDO
A antinomia filosofia/ciência do direito tem sido ratificada permanentemente; uma aproximação entre seus ter mos parece ficar cada vez mais difícil. Eis a conseqüência desse
tipo de separação: — não temos ainda um saber que possa explicar o direito em suas múltiplas determinações. Escrevemos estas linhas, então, a despeito ,de uma relativa orfandade teórica. Nesta esfera, abre-se espaço para as teorizações positivistas, as quais, em nome de um pretenso rigor, não se arriscam a considerar outros ângulos que não aqueles expressamente delineados pelo ordenamento juridi - c o . Ainda que , eventualmente, façam menção a valores — sempre e£ táticos e inquestionáveis, como ordem, segurança e paz — ou ã hi£ tõria, em última analise, a norma ratificada pelo estado ê o que determina o campo de estudo do jurista. Sobre isso, e para desnu - dar o normativismo das teorias jurídicas dominantes, três exemplos bastam. Referimo-nos ao normativismo lõgico de Kelsen, ao egologi^ mo existencial de Cõssio e ao tridimensionalismo de Rèale, sobre os quais faremos breve digressão. Esta terã, apenas, o intuito de situâ-los, em traços largos, como autores vinculados a certo pensa mento jurídico dominante no mundo ocidental contemporâneo.
0 formalismo jurídico kelseniano assume importância inusitada quando percebemos o momento historico em que se manifesta. De fato, a "Teoria Pura do Direito" pode representar o ponto culminante da preocupação positivista no sentido de consti
tuir disciplina jurídica cientificamente depurada. Sabemos que de^ de o início da positivação do direito, com a ascenção burguesa ao poder, a tendência que o direito mostrava era a de fixar-se na ju ridicidade imediatamente transparente: — os editos estatais. En tretanto, até então em razão da concepção monista de ciência ( fun dada numa epistemologia naturalista), o estudo do direito assumia, em busca de legitimidade metodológica, recurso na biologia, psico logia, física, etc. Kelsen representa um corte; seu positivismo se rã normativista. Nesse sentido ele impõe uma metodologia rígida, a qual "constituirá a nova ciência do direito", apos a eliminação de elementos "estranhos". Neste caso, já o sabemos, postulando o prin cípio da pureza metódica, submeterá a temática do saber jurídico a uma dupla purificação. "A primeira ê uma purificação do aspecto f£ tico acaso ligado ao direito, entregando este aspecto ãs ciências causativas como a sociologia e a psicologia. A segunda expunge do direito o aspecto etico valorativo do ideal de justiça habitualmen te associado à idêia do direito. Este ultimo, pelo seu caráter emo cional e, pois, irracional e extracientífico, Kelsen o relega ã política, ã êtica e à filosofia da justiça"^.
0 objeto do saber jurídico era Kelsen ê , pois, o resíduo, o que resta da depuração metõdica. 0'direito fica reduzido á norma, ou seja, ao dever ser ; mas ao dever ser logico , porque o dever ser axiolõgico cabe ã filosofia da justiça (filoso fia jurídica). Machado Neto lembra que, se Kelsen submete o domí - nio da jurisprudência ãs reduções metõdicas tirando daí o objeto de seu saber, em nenhum momento o autor demonstra a onticidade do jurídico. 0 que ë compreensível à medida em que não há nesse jusfi^ losofo uma ontologia, mas, antes, uma bem fundada epistemologia do direito. Mas, epistemologia segundo uma õtica formal, em decorrên cia do que seu normativismo assume uma auto-suficiência e uraa auto
2
nomia jamais alcançados pelo direito anteriormente .
Não há porque se perguntar pelo conteúdo da norma, ou pela relação desta com o momento sõcio-econômico; e£ tas questões extrapolam o domínio do campo jurídico. 0 que cabe ao jurista ê a análise da conexão entre as normas do ordenamento jur^ dico, remetendo umas ãs outras, conforme o nível de crescimento hie rárquico, onde as normas particulares são validadas em face de nor mas superiores, ate o ponto último representado pela norma funda -
3 transcendental que valida todo o sistema normiativó .
A preocupação em conferir sistematicidade rigorosa segundo uma hierarquia entre as normas jurídicas estará presente também em Cossio, o principal corifeu da Escola Egolôgica do direito. Neste caso, entretanto, a ontologização do direito s£ râ construída apelando-se não ã redução purificadora kelseniana ,
4 raas a teoria dos objetos de Heidegger .
Para o egologismo, o direito ê ura objeto cultural que tem existência (ê real), que está na experiência, e que, ao contrário dos objetos naturais, ê valioso positiva ou nega tivaraente^. Cossio formula entre os objetos culturais uma subdiv^ são: os objetos raundanais os quais têm como substrato o mundo da natureza constituindo o campo da arte e da técnica (estátua de már more por exemplo), diferindo dos objetos egologicos. Estes têm co mo elemento básico a própria vivência humana, traduzida na condu ta. É o campo da moral e do direito^. 0 fundamento do direito,por tanto, ê "a conduta que serve de substrato aos valores jurídicos ; não qualquer conduta, mas a conduta bilateral, aquela em que o fa zer interfere com o proibir por parte de outrem; a conduta dita so
~ 7 “
ciai ou em interferencia intersubjetiva" .
Nota-se era Cossio um aparente distancia - mento do forraalisrao normativista. Porem, por mais que tenha funda mentado o direito na conduta humana intersubjetiva (quando a norma não assumindo, como era Kelsen, o caráter de essência jurídica, tem o sentido de mera condição para sua existência) , ainda assim sua escola não se liberta do positivismo. Entretanto ela ultrapassa o formalismo logico-normativista kelseniano. Já que o direito ê con duta humana, a norma jurídica será o meio pelo qual se o conhece . Esta, será estudada tanto em sua estrutura formal (o que acontecia em Kelsen) como em relação' ã conduta, determinando seu conteúdo. . Neste caso, a problemática do valor ê privilegiada, pois a conduta somente pode ser interpretada conceptualraente através de norma re lacionada com um valor bilateral. Já se esboça aqui, ainda que de modo tênue, um tridimensionalisrao, o qual afirraando o caráter fáti^ co-axiologico-normativo do direito, não extrai as conseqüências que somente aparecerão com Reale.
Miguel Reale ê o responsável pelo apareci^ mento de uma filosofia que encara o direito segundo a perspectiva oferecida por certa dimensionalidade triádica. A norma não mais a_s sume os contornos de um juízo logico, como em Kelsen, ou de uma me dida, uma condição para a medida do plano êtico da conduta, íc.omo em C5ssio. Em Reale, o saber jurídico continuara sendo um saber normativo, ligado ã normatividade do direito positivo. Entretanto, diferente do que acontecia em Kelsen, para quem o direito apenas estudava as normas (cabendo â sociologia os fatos e ã filosofia os valores), a dialética realeana (a qual ele chama de dialética de implicação-polaridade) não separa a realidade do direito em domí - nios estanques.
Assim, o direito é entendido segundo um amálgama onde, em unidade dinâmica, os aspectos fáticos, axiologi- cos e normativos se fundem complementando-se. Eis porque o aaber jurídico não deve apenas estudar a norma, mas esta em conexão com os momentos fáticos e axiologicos. Caberá â jurisprudência estudar o direito tridimensional, todavia, direcionando suas investigações
9
"tendo era vista prevalentemente o momento normativo" . Para tanto, deve-se levar èm conta que "a elaboração de uma determinada e par ticular normaj de 'direito não ê mera expressão do arbítrio do poder, nem resulta objetiva e automaticamente da tensão fático-axiolõgica operante em dada conjuntura social: é antes um dos momentos culmi nantes da experiência jurídica, em cujo processo se insere positi vamente o poder (quer o poder individualizado em um õrgão de esta do, quer o poder anônimo difuso no corpo social, como ocorre na hipõtese das normas consuetudinárias) mas sendo sempre o poder con dicionado por ura complexo de fatos e valores, era função dos quais é feita a opção por uraa das soluções regulativas possíveis, arman do-se de garantia específica (institucionalização ou jurisfação do poder na nomogênse jurídica)^®.
0 tridimensionalismo realeano ultrapassou o formalismo positivista incorporando a esfera do saber njuitídico elementos dispensados pela depuração de Kelsen. A interpretação ju rídica, então, passou a integrar a cada momento, dialeticamente , as dimensões fática, axiolõgica e normativa, com predominância de_s ta. Ora, não esquecendo a enorme contribuição que esse tridimensio
nalismo trouxe para a teoria do direito, não podemos olvidar que, todavia, não passa de mais uma variante do positivismo legalista de nosso século.
Os três exemplos referidos — Kelsen, Co_s sio e Reale — sintetizam uma tendência generalizada: os juristas têm acompanhado, nos dois últimos séculos, o desenrolar do proces so de autonomização do direito. E se incrementam-no, não percebem a relatividade dessa autonomia (que é real), esquecendo que o di - reito enquanto parte constitutiva do estado que o sanciona, é po lítico também.
0 direito contemporâneo é uma ordem orga nizada segundo critérios que o conformam a sistema único, autonomie zado relativamente, completo e coerente, de normas sancionadas ou autorizadas^^ por autoridade competente. Ora, enxerguemos: não est£ mos frente apenas ao direito, mas também ao estado moderno capita
lista (autonomizado, imparcial e impessoal). Note-se que o discur so dominante do direito segue as mesmas coprdenadas do discurso do estado. Eis porque a linguagem jurídica é uma linguagem "competen-
12 - ^
te" . Sob toda a aparente divergência das teorias jurídicas trad^ cionais, oculta-se um saber que fala a partir de lugar proprio, d^
zendo certas coisas para assegurar outras, é a fala da ordem, da segurança, da lei... ; a razão "científica" que diz a lei para o caso concreto, reproduzindo um logos que é o logos da racionalida de dominante.
Por outro lado, a pratica jurisdicional - — o lugar operacional da racionalidade dominante - fundamenta- se numa espécie de razão para a qual o pensamento jurídico é aquele que instrumentaliza a lei. É possível neste caso falar em imagina rio jurídico. Referimo-nos aquele imaginário que está por detrás , sendo condição necessária, de todo positivismo.
2. 0 IMAGINÁRIO JURÍDICO
No decorrer do texto referimo-nos algi^mas vezes â ideologia, confrontando a idéia de ciência com aquela que designa o modo de conhecer imediato e prático da ação: — o senso comum. Lembremos que a ciência bachelardiana pretende operar uma
rutura, um corte que a distancie do conhecimento vulgar; lembremos que Althusser no intuito de refazer a filosofia marxista se valeu desse mesmo caminho; recordemos Kelsen procurando constituir uraa ciência purificada; evidenciemos os novos jusfilósofos brasileiros seguindo, de algum modo, itinerário similar quando denunciam a ideologia presente nas construções teóriconjurídicas dominantes . Estes discursos sugerem conceptualização de ideologia vinculando-a a certa imagem. A imagem do erro contraposto à verdade; do subjet^ vo viciado ao objetivo rigoroso; do falso ao concreto; da mentira ã prova.
Eis a ideologia rpduzida a espelho refle tor da coloração enganosa do mundo; exprimindo um discurso lógico, lacunar e coerente, síntese da deturpação deformadora das virtually dades. Não ê desta ideologia que trataremos, nem daquela que apare ceu com Destutt de Tracy, em 1801 — na obra "Eléments d *Ideolo - gie" — preocupada com a gênese das idêias^^. Falaremos de uma ideo logia mais ampla, identificada com o real imaginârio^^. Só ^então poderemos compreender o positivismo contemporâneo como imaginário jurídico; não algo que é falso, mas que ê verdadeiro; não uma fan tasia, mas algo que ê terrivelmente real; e não uma visão deturpa- dora do direito, fruto de um delírio imagêtico, mas algo que, con ,cretamente, motivado por relações reais desenvolvidas no seio do social, fornece condições para que o erro e o delírio sejam possí
veis . ...
Em algum momento chegamos a pensar o ima ginârio como uma representação mediatizada do real, produto da vi são de mundo particular das classes dominantes em tensão permanen te com a visão de mundo das classes dominadas^^. Assim admitíamos a existência de uma pluralidade de imaginários, contrapondo fatal mente, em razão de uma opção ético-valorativa, um discurso imagina
rio falso a outro verdadeiro, Na verdade os discursos que fluem hi£ toricamente, no tempo e no espaço, não são os vários iíçaginârios possíveis onde uns seriam mais falsos, outros mais lacunosos, alem dos demais muito próximos da verdade. Antes são manifestações de um imaginário que aparecem em função das condições que este possi bilita. Porque, não serão "os imaginários" que determinarão suas próprias formas e conteúdos , senão que, ao contrário, sera o ima ginário que determinara, através de múltiplas mediações, a emergên cia daqueles.
Neste caso e possível dizer: — cada ima ginário em dado espaço e em dado tempo I Ele não pode ficar defa sado de sua espácio-temporalidade: não está na historia, ê histo - ria. Mas note-se: ê historia, entretanto — ah '. — não tem his toria. Paradoxo ? Nem tanto; expliquemos. A colocação tem senti do quando se percebe a materialidade do imaginário. De fato, ele ê real, e o real é movimento; processo e m »devenir. Este não está no tempo, já que e o próprio tempo. Dito isto reaparece a questão ; mas se o imaginário, sendo real e o tempo, ë a história, por que ele não tem história ? Ou seja, porque ele não possui uma histó - ria sua ? Obteremos a resposta quando nos lembramos que o que d£ fine a história ë a busca, pelo homem, da produção e reprodução de suas condições materiais de existência. Neste sentido as relações de produção e as relações sociais definirão as próprias condições de sua reprodução. Embora o imaginário assuma certa autonomia r£ lativa em face da esfera produtiva, ainda assim só existe em fun ção daquela. Eis porque não tem uma história (sua), embora seja história; sua historicidade ultrapassa suas fronteiras.
Se num primeiro momento Althusser definiu ideologia como "um sistema socialmente necessário de -, representa ções, cuja estrutura permanece inconsciente a seus protagonistas, e que exprime sob a forma do imaginário, a relação vivida entre os
17
homens e o mundo" , mais tarde, alterou o rumo de suas considera ções. Entretanto, naquele momento fixou a idêia de que o homem v^ ve suas relações de existência não do modo como elas se fazem, mas
do modo como elas se apresentam, ou seja, de modo imaginário. Os objetos culturais aparecem como se fossem naturais e inquestioná - veis; a consciência dos homens ê a própria inconsciência de sua história.
interessante nesta concepção, como lembra Rouanet, ê o fato dela, embora carregando muitos traços da refle - xão de Marx e Engels (d'"A Ideologia Alemã"), manter uma peculiar^ dade: — o imaginário ê um sistema socialmente necessário, que não existe (como em Marx) apenas numa sociedade de classes, apre sentando-se onde houver homens. Se o imaginário ë uma exigência in trínseca ás sociedades, ele, onde há divisão de classe ë sobrede - terminado por esta: — eis o ponto nodal do pensamento althusseria no ninna primeira fase.
Num segundo momento Althusser pensara a questão da dominação articulada com os Aparelhos Ideologicos de
18 —
tado , determinando nova visualização do universo ideologico. A ideologia continuará a ser pensada como "representação das rela ções imaginárias dos homens com suas condições reais de existên-
19
cia" . Entretanto, alia-se a isto a percepção de que a represen tação dos indivíduos sob a forma imaginária sõ tem razão de ser pa ra assegurar o domínio de uns homens sobre os outros. Sua necessi dade está em assegurar a reprodução das relações de produção. Eis porque agora a ideologia somente tem sentido numa sociedade de classes; Althusser reaproxima-se, pois, de Marx.
Operando mudanças relativamente radicais em suas colocações iniciais, manterá o entendimento de que o imagi^ nário ê o outro da filosofia^®. Isto ê, a ideologia é a "deturpa ção" do real, uma cortina a separar o real das massas pelo efeito da inculcação. A filosofia althusseriana, então, promoverá a crí
tica da ideologia burguesa; a ciência marxista assume o caráter de produto do corte que a promove separando-a da problemática ima ginária.
Não poderemos nos valer destas coloca ções. Afinal, o positivismo jurídico, parcela real do real imagina rio não ê apenas deturpação ideológica promovida consciente ou in conscientemente pelos juristas. 0 normativismo, veremos adiante não ê um erro, ou um muro situado entre a realidade do direito e o modo como este ê "encenado". Ao contrário, o positivismo ê o mo do como o ser jurídico aparece (e, sabemos, o modo de aparecer ê parte integrante do proprio ser). Ser e aparecer jurídicos formam uma unidade dialética indissociável a qual não pode ser negada em nome de um hipotético eidos, de uma verdadeira "essência" do direi
- 21
to oculta sob o manto das formulações ideologico-positivistas
Se, para o nosso caso, não podemos utili zar a concepção althusseriana de ideologia, o mesmo ocorre com re lação as colocações de Lukács, desenvolvidas principalmente em
22
"Historia e Consciência de Classe" . Vejamos; para entendermos o pensamento do filosofo húngaro é conveniente não esquecermos que
23
ele se situa em um todo teorico coerente , onde alguns conceitos são básicos e fundantes. É o caso da afirmação de uma classe-suje^
to na historia, portadora da verdade; do proletariado como classe que aspira e tem a missão de chegar ã verdade; e do marxismo como crítica da "falsidade" ideologica e como prâxis histórica. Neste caso, o imaginário deve ser entendido como "falsa consciência" : — o homem tem construído seu mundo e sua história, mas incoscien- temente.
Para o pensador a história não deve ser compreendida conforme se apresente a consciência dos homens,porque não são os propósitos deles que a fazem. As "forças reais da his tória são independentes da consciência (psicológica) que os homens
24 ‘
tem dela" . Esta, a falsa consciência, ndcessita ser estudada pa ra sofrer a superação da verdadeira, que outra não é que a cons ciência de classe, entendida como o conhecimento mais racional e apropriado que esta aberto a uma classe particular, ou seja, sob o capitalismo, ã classe proletária.
Nestes termos, a ideologia dominante é a ideologia da classe dominante, como em Marx, com a peculiaridade de identificar-se com a essência ideológica da classe-sujeito domi^ nante. Seria, portanto, o reflexo das coiidições de vida e das con-
25
cepçoes de mundo da dita classe ; emanação da reificação (coisif^ cação) dos bens de consumo na sociedade capitalista. A "verdade" , portanto, somente se restabelecerá com a verdadeira consciência da classe-suj eito proletária, a qual libertando--se. da "falsa consciên cia" reificada superará a representação ideológica.
Está claro que buscamos subsídios para o entendimento do positivismo, não corao ideologia específica ( algo corao falso conhecimento do direito), mas como parte do real-imagi- nário. Neste caso, como poderíamos entendê-lo como falsa consciên cia ? Se assim o fizéssemos já estaríamos, de antemão, reduzindo o direito dominante a mera expressão da consciência da burguesia, a mero reflexo da condição de existência das classes dominantes. Jâ afirmaraos que o imaginário é real, é parte dele, embora não possua a materialidade física das "coisas" em geral. Não pode, pois, ser mera emanação de uma classe-sujeito particular. Vêmo-lo, ao contra rio, como lun sistema real de representações reais autonomizadas que, objetiva e sistematicamente, se manifesta de acordo com as rela ções sociais, materializando-se em práticas, idéias, ações, rituais, etc.
0 domínio das idéias, simplesmente delas, ë o domínio ideológico que não nos interessa. Não podemos entender o imaginário apenas como consciência falsa. 0 positivismo, por exemplo, não ê algo que pousa hipostasiado, serenamente, sobre o domínio imaterial do "espírito" jurídico. Ao contrario, se consub^ tancia em praticas cotidianas, em ações automáticas, numa história concreta que só pode ser entendida se relacionada á práxis jurídi ca centrada nas instituições judiciárias após o advento do moderno estado burguês.
Em Gramsci o imaginário assume um papel fundamental na luta de classes, desempenhando a função de unifica- dor/cimentador do bloco no poder bem como do bloco ascendente. A^ sim, a ideologia não ê julgada era função de sua verdade ou falsida de racionais, como em Althusser, mas em face de sua eficácia histó rica como aglutinadora das classes e frações em relações de domí - nio e subordinação. Portanto, a ideologia não ë apenas o reflexo da base econômica, pois opera como força material no sentido da mu
tação histórica. É assim, também, resultado das relações de for ças no interior do bloco dominante.
Para Gramsci "a dominação e a subordina -
» iL
ção ideologicas não são compreendidas isoladamente, mas sempre co mo um aspecto, embora crucialmente importante, das relações de