O direito e os direitos

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

0 DIREITO E OS DIREITOS

C UMA INTRDDUÇSO A ANSLISE DO DIREITO CONTEMPORÂNEO )

DISSERTAÇÃO SUBMETIDA A UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA, PARA A OBTENÇÃO DO TÍTULO DE MESTRE EM CIÊNCIAS HUMANAS, ESPECIALIDADE DIREITO.

CLEMERSON MERLIN CLÈVE

Esta dissertação foi julgada adequada pa ra a obtenção do títxilo de

M E S T R E EM CIENGIAS HUMANAS - Espe

c i a i idade Direito e aprovada em sua forma final pelo Programa de Pos-Graduação.

LUIZ FERNANDO COELHO - Orientador

PAULO HENRIQUE BLASI - Coordenador do Curso

Apresentada perante a banca examinadora composta dos Professores:

LUIZ FERNANDO COELHO

ROBERTO LYRA FILHO

PoAM. LüxUane.: ^icUo dz ía z de. luan. num moA de &'t(in.na pfieAençxi.

Tambm pa/ia VayUel. C-£eue, RogÕ/Uo CleXo e Edmundo AMAuda. M . , m n£ me dcL moÃÁ veAdadeÁAa amizade..

eXeAnu peZo apoio amlQO dz m uita g e n tz . Eòpz (UcLànente devo ZmbAoA a cmpfLemòao 2. In cen ­ tiv o doá doivtone^ deiímbanQadon. JoAgz And/U - g u e tto , Jvan GfuidomkÃ. e Jo&e Luíò Caminha do TRBjPfL.i doò pKo{^. WUtton Gíovannonl e Son- óão Jo^é LouAeÃAo da UFPa. Tambem do& p f w ^ . Pojojío Hen/iÁque BZa&l e Luiz TeAnando Coelho , 0 pnmdÁJio eoondenadofL e aàna do C a u o de tÀado m VÁJvelto da UFSC, e 0 segundo meu eò- timado onlentadoA e pAoleÁòoK da meòma UnlveA ild a d e . Agmdeço Igualmente 0 eátZmuío pAe CÁ.0&0 doò " companhelnoò de mnÁma vZagm” :aque te& novoò que bu&aam Incanòavelm ente um novo caminho teoAÃco e p o lZ tic o paAa 0 òaben. JuaZ- d lc o . CÁXo: Edmundo Lima de AfiAuda JimXjon. , 3oòé AjJoKiòo do Naiclmento, EAlnaZva lÁedeOioò TenAeÁJux. e Vupuy Antonlo Cônteò. Não podeAla eòquecen. a amizade In e sg o tá v e l do pe&ioai. da comunidade de Santo Antonlo de Ll&boa {SAL) ; aqal não enumeno nomeó: ”£omo4 um” . Meuò agm decÁmentoò eòpecÀalÁ a meuÁ p a li . E ã CA PÊS" que pAopoAcíonou a A eallzação d eò te te x to . Vevo exp^eéòa/L, ainda, o mea d e b ito teÕAico , maò notadamente monat, pana. com Lulò Atbefito Wanat^ Roòa Maãla Ca/ido&o da Cunha, Joòé Ma- fUa GÕmez e Robento Lyna F líh o . E^cíaneço , to d a v ia , que 04 *'de&vloò" teÕAlcoò cometldoò p elo auton.g^ bem como^aò Id éla ò p o lZ tlc a i manl ^eòtada6:,6ão de -òua única e In te iA a Aeóponòa- blC ldade.

S U M A R I 0

PRÕLOGO ... p. 01 PRIMEIRA PARTE - 0 DIREITO COMO SABER

CAPÍTULO I

CAPTTULO II

0 SABER JURlDICO

1. Ciência ... . . p . 10 2. Ciência e Modernidade ... .p. 14 3. 0 Solo Epistemológico das Ciências do

Homem ... .p. 16 4. 0 Solo Epistemologico do Direito ... .p. 19 4.1. 0 Não e o Sim ... .p. 21 4.2. 0 Sim e o Não ... .p. 2 7

»

0 PAPEL DA DOGMÁTICA JURÍDICA E A NOVA JUSFILOSOFIA 1. Sentido atual da Dogmática Jurídica ... p . 40 2. A Nova Crítica do Direito ... p. 46 2.1. A Crítica Duplicada ... p. 47 2.2. A Crítica Reduplicada ... p. 52 3. 0 Jurídico e o Social enquanto saberes ... p. 55

SEGUNDA PARTE - 0 DIREITO COMO POLÍTICA

CAPÍTULO III

DA LEI QUE FALA 0 DIREITO ...

1. 0 Direito reduzido ... p. 70 2. 0 Imaginário Jurídico ... ... p. 74

CAPÍTULO IV

2.1. Para compreender o Imaginário:

o positivismo

... ...p.

... AO DIREITO QUE FAZ A LEI

1. 0 Nível Jurídico-estatal ... p. 113 2. A Luta pelo Direito ... ... p. 129

C A P Í T U L O V , '

0 SINGULAR E 0 PLURAL ^

1. Redefinir o Direito ... ... .p. 141 1.1. Virar o Direito do Avesso ... .p. 1 4 3 2. Direito e Direitos ... .p. 148 2.1. Para Concluir ... .p. 152

R E S U M O

Pretende-se, com este trabalho, pesquisar alguns elementos para pensar o direito contemporâneo. Com tal obje tivo, questiona-se a produção teorico-jurídica atual, tanto em seu alcance epistemologico, quanto em sua dimensão teorico-política , tratando de estabelecer as bases para a constituição de um ;saber apto ãquele pensar, que deve ser entendido como uma interpretação, ou um ensaio de interpretação das formas atuais do direito..

Questiona-se inicialmente a busca, pelo direito, do acesso ao monopolio da verdade. Nesse sentido, verifj. car-se-á a impossibilidade epistêmica de o saber jurídico, enquan­ to ciência humana, assumir a condição de cientificidade.

Dada a dificuldade da "ciência do direi - to" explicar, convenientemente, o seu objeto — seu terreno episte mologico a direciona para outro caminho: dizer o que ê de direito Cjuris dicere) conforme o direito posto — , propõe-se, para esse fim, um saber direcionado ã solução, não de problemas jurisdicio - nais ou instrumentais, mas da questão o que e direito.

Tendo era vista o compromisso êtico com a libertação do homem, fixam-se alguns fundamentos para a emergên - cia de tmi discurso que, explicando o seu objeto, dele participa , não o instrumentalizando, como o faz a dogmática, mas questionan - do-o, criticando-o e experimentando-o teórica e politicamente, em nome da instituição do novo e da promoção dos direitos fundamen -

Conclui-se com a defesa de m a produção teórica que, conhecendo e interpretando o dixeito-singular, promo­ va e exija o plural jurídico instituinte.

" P e a 4 move. o jo g a d o r , e. z ò t z , a p e ç a .

Q. tie Ve.aé at^ãò de P e u 4 comcça a tfia.-

ma dz pÕ e tzmpo e Aonho e agon-Lai? ”

iJoAgz Laiò B o ^ g & é . Xadfie.z]

" Efia, em -6uma, mc.e.66an.io apKzndzK dz

novo a vlvzK e z&G.n.zvzfi; zfiKafi d e ma. nova mam-ÍAa

Procuramos encontrair novos caminhos para, utilizando a expressão de Ferreira Gullar, acender uma luz no chão; uma pequena chama para iluminar o espaço envolto em dúvidas e per­ plexidades.

Se queremos pensar o direito contemporâ - neo, ê necessário ultrapassemos as varias teorias jurídicas ocupa das em definir, apenas, o que é de direito, procurando resgatar a materialidade de xrni saber destinado a estudar, interpretar e eluci dar o fenômeno jurídico. 0 primeiro passo, para tanto, ê questip- nar as disciplinas que se querem, a um tempo, como conhecimento e ação (instrumentalização). É o caso de boa parte das Teorias e Es­ colas Jurídicas. Nosso propósito, ao cOntrârio, ë verificar a po^ sibilidade de um saber que, negando-se a assumir uma hipotética cientificidade, procure demonstrar historicamente, o fenômeno jurí

|C

dico como ele aparece após a consolidação ^a dominação burguesa. Nosso estudo não pretende se manifestar como discurso filosófico ou jurídico-científico ou sociológico do direito. 0 que propomos ë um trabalho de investigação interprétât^ va e elucidativa do direito. Por interpretação entendemos não a hermenêutica convencional dos juristas em busca de um certo senti­ do oculto sob os grafismos normativos, mas a procura de uma visão compreensiva do jurídico atual. Por elucidação, chamaremos "o tra­ balho pelo qual os homens tentam pensar o que fazem e saber o que pensam"

Se nos propomos a discutir o saber juríd^ co, fazemo-lo em decorrência de um interesse manifesto: a liberta­ ção . Pensamos que a realidade jurídica não serâ modificada por novas Escolas que proponham, eventualmente, novas ontologias ou teorias jurídicas. A realidade não se modifica através de concei - tos, senão que através dela mesma. Pretendemos, portanto, discutir a possibilidade de um saber que, desejando evitar as preocupações instrumentais e pragmâtico-forenses, elucide o direito em suas múl

prâxis, muito embora nossa pesquisa assuma um caráter eminentemen­ te teorico. Quanto ao aspecto da libertação, coincidimos politica­ mente (e parte, tambem, em teoria), com os novos jusfilosofos bra­ sileiros, os quais têm trabalhado pela descoberta de novos rumos para o discurso jurídico, tendo em vista a sua mudança em face de certo compromisso etico com os interesses das classes oprimidas.

Nossa opção política exigiu a procura de uma teoria do direito mais abrangente, aberta â possibilidade de captar a transformação histórica e política de seu objeto, e com - promissada com a libertação e dignidade humanas. Com isso, nos x i mos forçados a impor algumas traições ã epistemologia jurídica

convencional. 0 presente texto não separará as esferas de análise da sociologia do direito e da filosofia. Cremos que o direito deve reincorporar a problemática da justiça, do direito justo, esqueci­ da apos o advento do positivismo. Mas, para tanto, não supllcare

-- 2

mos a Zeus para que envie sua esposa Themi^s e sua filha Dike pa ra junto de nos. Antes, afugentaremos os deuses para que os homens façam sua historia e seu direito com as próprias mãos, ainda que isso pareça impossível.

Uma segunda traição refere-se ã linguagem que utilizamos. Tendo em vista a complexidade da matéria, neste tex to, ao invés de delimitarmos rigorosamente o terreno de problemat^ zação teõrica de cada capítulo, formulando uma tese abrangente que ao final restaria demonstrada, optamos pela fluência discursiva , a qual acompanha o desenrolar de nossa pesquisa. Este discurso, en tão, é marcado pelo aspecto da fala e não da construção escrita. Concretiza, graficamente, o desenvolvimento de um pensar em voz ajL ta. Valendo-nos de uma metáfora de Castoriádis, diríamos que este é o prõlogo não de uma construção impecável, esteticamente harmôni^ ca e estruturalmente perfeita, tal como um edifício pronto de boa arquitetura, mas, ao contrário, é a apresentação de um edifício em andamento construtivo, cujos andaimes, escadas e estacas não foram removidos porque serão ainda üteis, e o qual sõ pode ser julgado pela solidez de seus alicerces fundantes e pelas boas intenções do arquiteto ou engenheiro responsável. 0 que não impede que, até o final da construção, várias modificações possam ser efetuadas.

Devemos fugir das meras opiniões, e para tanto, a busca de iim rigor de pensamento ê inevitável. Mas pare - mos aí 1 — não falaremos era nome da ciência, ou em nome desta ou daquela theoria. E, antes de ouvirem a theoria, ou o logos, ou çam este alguém - na verdade um nõs — através do qual flüem estas linhas marcadas tanto pela episteme de nosso tempo, como pe la traição que a ela tentamos impor. Não hã saber neutro, àinda que ajustemo-lo ãs exigências da epistemologia mais rigorosa; me^ mo que discursemos não nossa fala, mas o logos; ainda assim sere­ mos nõs a dizer^. E nada é dito gratuitamente.

Na primeira parte procederemos algumas anotações a margem da epistemologia jurídica. 0 "â margem", do período acima, tem o desejo de manifestar, antes de qualquer colo ração retórica, uma função operacional: é um recorte. Ou, antes , uma relativa delimitação do nosso solo de teorização. Lembremos de Lacan, para quem o intérprete, ou decodificador, ou melhor, o homem, antes de ler o que a linguagem fala, deve revelar o que ela deixa de dizer; deve procurar os sentidos silenciados pelo discurso^. Esta ^déia tem uma importância justificada no momento. Ela poderá, de algum modo, clarificar o objeto de nossas preocupa ções em relação ao nível epistemologico da ciência do direito.

Antes de elaborarmos umdiscurso sobre a epistemologia do direito, procuramos percorrer caminho singular não antitético, que chamaríamos de regressivo, o qual . procurara revelar o que o pensamento dominante sobre o saber jurídico não fala. Com isto, nossa trajetória regressiva ã raargera da episterao- logia juridica tenta marcar a especificidade do universo dos capí tulos iniciais. Neles não tentaremos justificar a tão propalada cientificidade do direito; antes, questionaremos acerca da neces­ sidade dessa justificativa.

Cabe neste ponto um rápido parênteses Com alguma freqüência o termo epistemologia é identificado com o referente â gnoseologia, ou seja, à parte da filosofia ligada a teoria do conhecimento que "estuda o alcance, os limites e o va­ lor do conhecimento humano e os critérios de validade destes co nhecimentos" . Miguel Reale, por exemplo, encara a epistemologia jurídica como desdobramento da Ontogrioseologia jurídica, esta ten

estrutura 'logica', isto ê, dos pressupostos universais, ao mesmo

^ y

tempo subjetivos e objetivos da realidade jurídica" . Neste senti­ do, para Reale, a episteraologia nada raais ê do que uraa parte espe- ciai (ao lado das deraais : Deontologia e Culturologia ) de tiraa filo sofia raaior, a Ontognoseologia jurídica.

Segundo Coelho o terrao epistemologia de­ signa a filosofia das ciências, "uraa teoria da ciência, um estudo sisteraâtico dos pressupostos, natureza e valor do conhecimento cien tífico; ê tarabêm, o estudo de cada ciência era particular, a defini^ ção de seu objeto, método, natureza, importância e relações com as demais ciências (...)"^. Nesse sentido, a epistemologia jurídica seria uma filosofia da ciência do direito, preocupada com os seus pressupostos de cientificidade, de coerência conceituai e de norma tividade discursiva, bem como com os padrões de regularidade cria­ dos e impostos espãcio-temporalmente, pela comunidade científica . Em face dessas colocações, as notas dos capítulos I e II jâ não. mais seriam a margem da epistemologia jurídica. mas tomariam, nit^ damente, o caráter de epistêmico-jurídicas. Entretanto, quase sem­ pre alertando sobre o caráter praxeolõgico do saber jurídico, como

^ 10

o faz, por exemplo, Alejandro Bugallo Alvarez , os juristas ten dem a conformar a epistemologia jurídica a partir de uma visão si£ temática do direito positivo, entendida corao ura raerguio na prática jurídico-doutrinária. Aqui radica a distir^ção entre a análise que proporaos e aquela a que está ligada a maioria dos juristas.

As notas dos dois primeiros capítulos são, portanto, aparentemente epistemolõgicas por um lado, e marginais à epistemologia, por outro. Epistemolõgicas enquanto notas signifi - cantes que tentam se identificar cora certo tipo de filosofia que problematiza os pressupostos de cientificidade do conhecimento ju­ rídico. Â margem da episteraologia do direito porque não se fundam sobre uma tentativa de justificação da atividade do jurista como científica. Ao contrário, seguem outro caminho, embora não antitê- tico. Marginais à epistemologia, tarabêm, porque a partir de Bache­ lard e Canguilhem a epistemologia vem se mostrando cada vez mais corao historia conceituai das ciências; ou seja, corao uma his­

tória da descontinuidade do progresso da razão. E, nestas condi­ ções, não nos aprofundaremos na historicidade epistemologica da

ções a margem da epistemologia jurídica.

Na segunda parte o direito serâ enfocado enquanto problema teõrico-político. Estudado nos capítulos prece­ dentes a impossibilidade do acesso do saber jurídico ao estauto de cientificidade, cumpre-nos procurar um tipo de discurso apto a in terpretar/elucidar o direito contemporâneo. Para tanto, estudare - mos as analises convencionais tentando desvendar a relação intest^ nal entre o direito positivo e o real imaginário. Partimos da hipo tese de que o positivismo não é apenas uma oclusão ideologica a im pedir aos juristas o conhecimento da verdade jurídica; pesquisare­ mos as bases históricas e políticas que exigiram-no, procurando en contrar os fundamentos de sua materialidade. 0 positivismo não e — em nossa hipótese inicial — apenas uma doutrina deturpadora da realidade fenomênica do direito, mas ê a face aparente e textual do direito, modernamente. Reside neste ponto a possibilidade, e tentaremos fazê-lo, d.e resgatar o universo do político para as ana . lises jurídicas. Sem este resgate não hâ possibilidade de um dis - curso capaz de interpretar o direito capitalista. Alias, serão as relações de poder, que obrigarão o direito a assumir sua atual for­ ma: ura direito legislado e abstrato. Um direito intimamente vincu­ lado ã espessura estatal e política, embora mantendo certa autono­

mia relativa. ....

A ossatura do direito capitalista comuni­ ca-se com a ossatura do estado e, quanto a isto, o positivismo ex pressa essa condição. 0 elogio da lei que este proraove não passa de manifestação histórica de uma realidade recente, da qual, em sub-ítem específico, tentaremos esboçar a gênese.

Caracterizando o direito contemporâneo co mo um di^reito estatal materializado, procuramos justificar duas teses. Primeira: o jurídico não ê mero apí^rte superestrutural, um corpo-objeto, ideológico e de consistência fantasmagórica, fruto do delírio dos juristas. É, antes, algo historicamente concreto (erabora não físico); tentareraos deraonstrâ-lo a partir de uraa con­ cepção de imaginário raarcada profundaraente pela existência mate - rial. Por outro lado, se o direito ê algo concreto, ele não possui a consistência de uma coisa-sujeito, cora capacidade para, de hora, disciplinar, regular ou ordenar o mundo. Esta é a segunda tese. 0

darmos as múltiplas facetas de nosso objeto, vendo-o articulado con os demais ingredientes que espãcio-temporalmente influenciam-no, o acesso ã categoria marxista da instância jurídica é inevitável. Acompanhando Poulantzas, proporemos uma ai^âlise que absorva tanto a dimensão política e material do direito, como sua relativa auto­ nomia. Se a instância jurídica estâ situada num todo único e arti­ culado, o modo de produção, ela estâ de tal modo a se comunicar com as demais instâncias; com o econômico, com o político, etc. É, ne£ te caso, não apenas efeito do econômico, mas condição para a exis­ tência dele. Esta autonomia encontra suas raízes nos fundamentos do modo de produção capitalista, como veremos adiante.

Compreendido o jurídico era suas dimensões históricas e políticas, cabe caracterizâ-lo como ura espaço de lu­ ta. É este o momento em que defenderemos a necessidade de um saber que procurando elucidar seu objeto, mantenha um compromisso ético

1 2 ^

com a busca da dignidade humana . Um saber jurídico aberto' aps di reitos politicamente conquistados. Na verdade, um pensamento conhe cedor do instituído, mas voltado para o novo, para o vir-a-ser fun dante e instituinte.

Diante do exposto resta justificado,e du­ plamente, o título de nosso estudo: o direito e os direitos. Do ponto de vista metodológico, outra expressão dificilmente poderia favorecer a imagem de um discurso que, questionando a cientificida de das disciplinas jurídicas, se distancia do propósito de encon - trar paradigmas epistêmicos próprios para a ciência do direito, e preocupado em compreender seu objeto, convive, coraunicando-se con­ tinuamente, com outras interpretações possíveis. Abandona-se,pois, a busca do monopólio da expressão da verdade jurídica, o que não significa abdicar dessa responsabilidade. Por outro lado, e nessa mesma perspectiva, o título pretende sintetizar, ainda, a condição de ura texto que, consciente da não gratuidade dos discursos, cami­ nha em busca de certo rigor para suas análises, reconhecendo, toda via, tanto os condicionamentos político-ideológicos que maculara os saberes quanto a impossibilidade prática e teórica da fala resul - tante de um processo cognoscitivo solitário (fruto do eu-só). Eis porque nossa dissertação opta pela linguagem articulada na primei­ ra pessoa do plural: — o eu-nós.

polização da produção jurídica pelo estado moderno, abrir caminho ã absorção, pela análise jurídica, das esferas política e históri­ ca, possibilitando a emergência de um saber instituinte pronto a promover a floração dos direitos (no plural) capacitados a devol - ver aos homens sua condição de humanidade roubada e a sua liberta­ ção rumo ã verdadeira igualdade.

N O T A S

(1) - Castoriadis, Cornélius. "A Instituição Imaginária da Sociedade". Trad. Rio, Paz e Terra, 1982.

(2) - Coelho, Luiz Fernando. "Introdução Histórica ã Filosofia do Direito". Rio, Forense, 1977. Cf. cap. II.

(3) - Sobre o eu-nós , Caetano disse: "Sou um homem comum/Qualquer um"Enganado entre a dor/E o prazer/Hei de viver e morrer/Como um homem comum/Mas meu coração de poeta projeta-me em tal solidão/Que ãs vezes assisto/ A guerras imensas/Sei voar e tenho as fibras tensas/E sou um. Nin­

guém é comum/E eu sou ninguém (...) Escuto a música silenciosa de Peter Gast. Sou um homem comum". Cf. Peter Gast., de Caetano, em Uns. (4) - Castoriadis, Cornélius, op.cit. p.14.

(5) - M.D. Magno. "Senso contra censo da obra-de-arte, etc.". Rev. Lugar n9 6. Ed. Tempo Brasileiro, Rio, 1977.

(6) - Coelho, L.Fernando. Teoria da Ciência do Direito. S.P. Saraiva, 1974 . p.6.

(7) - Reale, Miguel. "Lições Preliminares do Direito". S.P. Saraiva, 1980. p.84.

(8) - A Deontologia Jurídica estudaria os valores éticos do direito (problema do fundamento do direito). Aculturologia cuidaria do "sentido da hij^ tória do direito (problema da eficácia do direito). Cf. Reale, Mi­ guel. "0 Direito como Experiência". S.P. Saraiva, 1968. p. 87.

(9) - Coelho, L.Fernando. "Teoria da Ciência do..." op.cit. p.07.

(10) - Bugallo Alvarez, Alejandro. "Pressupostos Epistemológicos para o Estudo Científico do Direito". S,P. Resenha Universitária/PUC-RJ., 1976, p.

-lho, L.Fernando. "Teoria da..." op.cit., este último em sua primeira fase apegada a um normativismo denominado de dialético.

(11) - Coelho, Luiz Fernando. "Logica Jurídica e Interpretação das Leis", 2a. Ed., Rio, Forense, 1980. V.especialmente o Cap. XI, "Para uma herme­ nêutica jurídica critica". Tambem, Machado, Roberto. "Ciência e Sa - ber. A trajetória da arqueologia de Foucault". Rio, Graal, 1982. (12) - Sobre isso V.Bloch, Ernst. "Derecho Natural y Dignidad Humana". Madrid,

Aguilar, 1980.

(13) - Sobre o conceito de instituído e instituinte, consultor Castoriadis , Cornélius. op.cit. pp. 414-418. Tb. Chauí, Marilena de Souza. "Cultju ra e Democracia: 0 Discurso Competente e outras falas". São Paulo , Editora Moderna, 1980, pp. 03-15.

SABER JURÍDICO E MODERNIDADE

I. CIENCIA

Que e ciência, alem de iim saber que confe re poder? A resposta não.ê fâcil. Parece ser mais dificultosa quan do se leva em conta a multivocidade desse significante. Qualidade que confere à racionalidade científica o paroxismo do enigma con trastante com sua inesgotável busca do objetivado e do verdadei - r o . Se os juristas, como ironicamente lembrou Kant "ainda procuram uma denifição para seu conceito de direito"^, o mesmo se pode d^

zer dos epistemologos em relação ã ciência.

Colocação como esta, de certo modo, não escapa a Tercio, o qual reafirma a não univocidade do significante ciência, principalmente porque "se ê verdade que com ele designa - mos um tipo específico de conhecimento, não hâ, entretanto, um cr^ têrio único que determine a extensão, a natureza e os caracteres desse conhecimento

Mas, se ê certo qi|e estas constatares guardam um sentido pouco refutável, ainda assim encontramos alguns pressupostos básicos e certas coordenadas epistêmico-normativas qie autorizam uma prática teórica assumir tipicidade à qual denominare

mos de científica. Dizer que a ciência ê constituída de mn conjun­ to coerente, organizado, sistemático e conceituai de enunciados "que visa transmitir de modo altamente adequado informações verda­ deiras ..."^ não ê o suficiente para evidenciar a particularidade desse tipo de saber.

Para a filosofia das ciências

contemporâ-4 ~

neas a radicalidade da questão reside na oposição relacionai en tre o senso comum e a atividade científica. Em que reside essa re gação recíproca entre os termos referidos? Negação que parece ser uma constante na produção científica do momento, tantas vezes ê ra tificada, por cientistas, filosofos e juristas^, notadamente apõs a introdução da categoria de corte epistemologico, desenvolvida por Bachelard. Em que consiste a categoria bachelardiana do corte? — e qual o significado daquela relação antitética entre os conheci -mentos científico e comum ?

Se tomarmos a ciência com um conjunto or­ ganizado, sistemático, coerente e conceituai de enunciados verda - deiros; conjunto dirigido por coordenadas metodológicas impostas espãcio-temporalmente, infere-se daí que o senso comum não pode as. siomir estas mesmas qualidades.

. Estudando os caracteres do conhecimento comum, Agostinho Marques Neto lembra que este tipo de saber " se constitui sobre a base da Opinião, sem uma elaboração inteleetual solida". 0 conhecimento comum ê "assistemático" , sem nexo com ou­ tros conhecimentos, aos quais não se integra para com eles consti­ tuir um corpo de explicações lõgicas e coerentes. E tambem ambí­ guo no sentido de reunir freqüentemente, sob um mesmo nome e numa mesma explicação,. conceitos na realidade diferentes. H ainda essen cialmente empírico, tomado o termo no sentido de que, em virtude de seu caráter eminentemente prático, o senso comum permanece, por assim dizer, colado aos dados perceptivos, não fazendo abstrações, não generalizando, ou generalizando indevidamente, e sobretudo não decorrendo da aplicação de métodos rigorosos, o conhecimento é casual ..."^

Isto não quer sugerir a falsidade deste tipo de conhecimento. Sugere apenas que, por não se conformar a uma racionalidade crítica e rigorosa, pode mais facilmente cair em erros. Por este motivo, desde o século XIX, mas cora efetividade q m se absoluta agora, a ciência é considerada o lugar privilegiado da

verdade. Isto jâ implica uma ideologia, o cientificismo, peculiar ãs sociedades industrializadas mais avançadas. Entretanto, se o sendo comum, para a epistemologia contemporânea não ë sinônimo de falsidade, de mentira ou erro, isso não quer dizer que seja possí­ vel 0 desenvolvimento de uma ciência a partir dele, segundo, uma continuidade linear e sem, antes, certa rutura.

Na verdade teses que sustentam não haver nenhuma distinção qualitativa entre o senso comum e o conhecimento científico, a não ser a evidência da maior elaboração e do maior rigor do segundo, cora Bachelard, e a partir dele, sofreram toda se rie de restrições. Esse tipo de posicionamento, segundo Agostinho Marques Neto ë peculiar ao "empirismo - para o qual o conhecimento flui do objeto", saber que "pretende produzir conhecimentos em con tinuidade cora o senso comum, acrescentando-lhe sistematicidade ,

7

controle e rigor" . Este e o entendimento de Durkheim, por exem -pio, para quem o ponto de partida do conhecimento especulativo ë o

- • 8

saber vulgar, ou prático . Posição idêntica ocupa Tercio. Com efeito, para este, coerente cora sua preocupação com a linguagem , "a ciência é constituída de enunciados que completam e refinam as

9 constataçoes da linguagem coraiM" .

, Uraa das mais expressivas elaborações da atual filosofia das ciências ë a noção bachalardiana do corte epi_s temologico. Segundo Bachelard, essa categoria, reflete uraa rutu­ ra que separa de modo irrecuperável o conhecimento científico do conhecimento coramn. Corte que iraplica "uraa nova forraa de falar das ciências e das ideologias"^®, estabelecendo duas probleraâticas dis tintas — uma problemática ideologica e outra problemática cientí­ fica; uraa que sera abandonada, outra que serâ assuraida. Portanto , o corte determina uma mudança de probleraâtica, abrindo espaço para as determinações da ciência, é o moraento da fundação da ciência , onde serão ultrapassadas noções que impedem sua constituição. Por isso se diz que a ciência não nasce a partir do senso comum, mas contra ele e apesar dele. Hâ, nesse caso, uma descontinuidade^^ en tre a razão e a percepção. Aquela se insurge contra esta, definin­ do um ponto de não-retorno, ou seja, "um ponto a partir do qual uraa ciência começa; como o ponto a partir do qual uma ciência assu me sua historia, sua auto-deterrainação episteraolõgica, jâ não sen

do mais possível uraa retomada de noções pertencentes a momentos an

1 2 ~

Portanto, hâ uma descontinuidade, em qualquer momento da historia da ciência, entre esta e o tipo de saber que, imediatamente, a precede. Esta tese se insurge contra a concepção continuista da historia das ciências referida li­ nhas atrâs. Hâ que se reafirmar, pois, a nâo identidade entre as démarches do saber perceptivo ou cotidiano e as do saber científi

— T 3---CO

Mas a descontinuidade da historia do pro gresso da razão não finaliza nesse corte criador do binômio anta­ gônico razão-percepção, pois é imanente â prôpiria atividade cien­ tífica. A questão da rutura não se esgota no momento da fundação

14

da ciência . Mesmo depois de seu nascimento, o progresso se rea liza através de fraturas sucessiVas. Eis, a partir de Bachelard , a face dialética da história das ciências. Estas fraturas, intra- científicas, são efetivadas através de retificações conceituais. Donde, ’’todo conhecimento, por ser retificâvel, é essencialmente provisória”^^; porque ’’sendo sempre limitado, parcial, o conheci­ mento é necessariamente menos rico e complexo do que a realidade

a que se refere. . . . Esta tese, manifesta, ainda que implicita­ mente, uma crítica ao positivismo, notadamente comteano, defensor

da possibilidade de um estágio definitivo do saber. Para as epis-í temologias históricas, e as dialéticas, isto é inimaginável. Até porque, se o conhecimento, nas correntes causais-explicativas do século passado o vetor epistêmico caminha do objeto para o racio­ nal, (jâ que o objeto estudado é transparente) com a epistemolo - gia contemporânea revoluciona-se este tipo de entendimento. A par tir daqui o conhecimento nasce como uma relação dialética entre o sujeito cognoscente e o objeto referido. 0 vetor epistemológico corre, pois, siraultâneamente, em ambas as direções: — do sujeito ao objeto; do objeto ao sujeito. Hã uma espécie de reciprocidade entre os termos do binômio referido, os quais se complementam re lacionalmente. Entretanto o real não é cognoscível, senão pelo in termédio de uma teoria. E porque o real (objeto) não é transparen te, a ciência não poderã desempenhar o papel de loma câmara foto

-■ ^ 1 7 ^

grafica ; antes, seu ofício é o de construir o real, ou seja, o seu objeto particularizado de estudo. Para esta epistemologia o

18

imediato deve ceder lugar ao construído

Importante a colocação de Japiassu, se gundo a qual o papel da ciência "é o contrário de uma leitura ou

de uma tradução imediata da experiência vivida. 0 objeto das ciên cias ê um objeto teorico construído, um objeto de pensamento, e não concreto"^®. Cora ela fica límpida a distinção estabelecida entre o objeto real e o objeto de pensamento. 0 primeiro desigü^ do o concreto inatingível em sua totalidade, e o.segundo o inter­ mediário, construído pela racionalidade através de procedimentos crítico-reflexivos, para conhecer o primeiro. Eis, porque no di­

zer de Bachelard, o cientista ê antes de mais nada, ura inventor , um construtor. Sua prática é a ação teórica e construtiva. ,

2. CIÊNCIA E MODERNIDADE

0 pensamento de Bachelard relativo ã ciência inserese no contexto de uma ciência especial. Referimo -nos ã ciência moderna, ou seja, aquela nascida no século XVII com

20

a revolução galileana e com os postulados cartersianos ; ciência fundada a partir de uma fissura sofrida pela epistemologia, com a qual se concluiu o processo de transição da era científica da

_ 21

representaçao (a qual, segundo Foucault, designa o conhecimento clássico dos séculos XVII e XVIII), para inaugurar a era da posi­ tividade, ou seja, uma nova concepção de ciência correspondente ã

-V ^ 22

ciência contemporanea

A afirmação do período precedente quer chamar atenção para a mudança histérica dos pressuposto científi­ cos da racionalidade ocidental, ou seja, para a mudança qualitatif

episteme que orienta as ciências. Para entendermos isto de vemos explicitar a significação da noção de episteme. categoria formulada por Foucault e largamente utilizada por ele em Les mots e les choses para constituir uma arqueologia das ciências humanas.

23

Em Palavras e as Coisas'* , estudan­ do a constituição do que se convencionou chamar de ciências do ho raem na modernidade, Foucault descobre em épocas distintas, distin tas ordens internas constitutivas dos saberes. Algo que conforma a existência necessária, em cada período, de uma ordem, de "lun princípio de ordenação histórica dos saberes, anterior ã ordena

-çao do discurso estabelecida pelos critérios de cientificidade e

24

-dela independente . Este algo e a episteme — ou episteme pa

ra o autor referido — , uma "ordem especifica de saber, uma con figuração, a disposição que o saber assume em determinada êpoca e

25

que lhe confere uma positividade enquanto saber" . Positividade diferente da positividade entendida corao característica do discur so cientifico, porque anterior a esta. Trata-se, antes, corao lém bra Roberto Machado, de uraa homogeneidade descoberta na generali­ dade dos saberes e resgatada na profundidade dessa multiplicidade e heterogeneidade, é uma homogeneidade dentro da heterogeneidade. 0 gênio de Foucault conseguiu, analisando domínios diferentes e- diferentes saberes, assinalar certas continuidades sincrônicas ao lado de descontinuidades diacrônicas as quais autorizara falar de epistemes distintas, impondo certas redes de necessidades di^ tintas para os saberes conforme a êpoca: — "em uraa cultura e em dado moraento so existe uma episteme, que define as condições

27 de possibilidade de todo saber"

A episteme, portanto, constitui um' campo, uraa estrutura ou ura sistema coerente que, eraerso de processosepi£ teraolõgicos realizados no terapo, determina os a priori histõri

2 g ^ --- -—

cos , favorecendo configurações específicas para a racionalidade segundo "princípios de ordenação do saber". Os a priori histéri­ cos (que não se confundem cora os a priori forraais kantianos, nem cora os materiais fenomenolõgicos) nos autorizam a falar era esta - gios ou em eras do saber, e a partir destas, em estágios ou eras da ciência. Ou seja, em solos epistemologicos únicos para cada êpoca e cultura.

Era "Les Mots e le^ Choses" , Foucault de£ cortina três raoraentos da episteme ocidental. Ura estágio antigo medieval dominado pela ciência grega, o qual pode ser chamado de

estágio da intuição; o estágio da ciência moderna clássica que pode ser chamado de era da representação e, finalmente, a partir do sêculo XIX, atê agora, o terceiro estágio, ou era da positivi­ dade . As ciências destes dois últimos estágios apresentam configu ração marcante; a primeira delas sendo designada pela razão, en quanto que cora a últiraa "tera início a era do entendimento, a assi

~ - — 29— --- “

railaçao cientifica dos valores de positividade" .

A representação, como forma da episteme clássica, a partir de Descartes, designa um conjunto de procedi

-mentos metodológicos e de princípios fundadores de uma ciência e^ truturada no privilegio de esquemas de ordem e medida. gerando "um sistema de organização binaria igual ao da representação por um quadro; de um lado, o que ê representado, do outro, o quadro repre sentante". Aí "as constatações se deixam facilmente assinalar na forma lisa da teoria"^^.

Entretanto, esse tipo de entendimento,cia ro e cristalino como a geometria, não permanecerá por muito tempo. A partir dele aparecerá um processo antitético que inaugura um no­ vo modo de conhecer. Onde a importância do encadeamento conceituai e do manejamento eficaz das proposições passará a substituir a transparência ilusória das significações da linguagem representan­ te. A partir desse momento a "cultura intelectual da positividade" difundirá uma concepção de ciência segundo a qual " é na experiên­ cia do engano da idéia e daquilo que se deve fazer para não se cair nele" que se funda a atividade cientifica"^^. Daí, até ago - ra, a teoria não mais corresponderá, de modo imediato, a verdade das coisas. 0 império da noção (idéia clara que se identifica com a natureza das coisas) cede lugar ao império da proposição (sínte­ se de éncadeamentos conceituais coerentes que diz a verdade aprox^ mada e provisória sobre o real — objeto real — , porém, sempre, mediada por vim objeto de conhecimento, previamente construído, e

portanto refutável). Com isso, pode-se dizer, como Foucault; hou­ ve tempo em que as palavras diziam as coisas.

-3. 0 SOLO EPISTEMOLÓGICO DAS CIBNCIAS HUMANAS

Trataremos a seguir da filiação epistemo- lógica que condiciona o desenvolvimento das ciências do homem; dos horizontes "sobre os quais elas se constituíram e nos quais preten dem instalar-se, explicando seus fenômenos a partir de um i lugar não filosófico e não ideológico, como se pudessem reivindicar, de modo peremptório, a categoria de corte epistemológico para expres­

siste-- 32

ma de representaçao ideologica"

Nesse sentido, bom lembrar que as ciên­ cias da especificidade de seu objeto (o homem), de sua problemáti­ ca (os homens) e do espaço que ocupam entre os saberes — espaço que se caracteriza pela singularidade de algumas disciplinas que tendo o homem como sujeito de uraa prática cognoscitiva, tê-no tam­ bém como objeto dessa mesma prática — , lançam mão, regularmente , dos pressupostos epistêmicos das ciências naturais para se justifi^ carem como ciências por ura lado, e para legitimarem suas dêmarches como as dêmarches de uraa racionalidade dotada de rigor e competên­ cia, por outro. Eis porque, libertando-se da tutela da filosofia , as ciências do homem viram-se jogadas no mundo sem um terreno epi£

temologico definido, sofrendo a condição de õrfãs de pressupostos e critérios de cientificidade. Donde decorre a prática reiterada da importação dos cânones de ordem normativo-epistêmica de que se valem as demais ciências. Como lembra certo autor, "o problema me todologico central das ciências humanas, desde a época de sua con£ tituição até nossos dias, consiste em saber se elas podem ser con£ truídas — ou não — sobre o modelo das ciências naturais"^^.

Problema aparentemente insolúvel. Afinal, o discurso que caracteriza a cientificidade ê o discurso crítico , auto-controlado, organizador de seus prõprios procedimentos, tanto em busca de um rigor conceituai, corao em busca de um fundamento de validade para esses conceitos. E, como "não há um fundamento últi­ mo e absoluto para as ciências, capaz de fornecer-lhes uma justifi

- 34 ~

cação cabal" ; as disciplinas humanas permanecem num clima de in­ segurança, validando suas dêmarches, ora em função desta epistemo­ logia, ora em .função daquela outra. Neste sentido, o lugar das ciências do homera constituiu-se, por muito tempo, a partir dos mo­ delos explicativos de ciência conformados ou pelo eixo da ciência rigorosa (prioridade dos métodos quantitativos sobre os qualitati­ vos; rigor discursivo em busca de vonà univocidade, como a lingua - gera matemática e da física matematizada; formalismo segundo regras determinadas a priori) ou pelo’eixo da biologia (modelo que forne­ ce verdades enraizadas no conjunto de exigências criadas pela vi^ da; evolucionismo por exemplo). Essa colocação talvez seja por de mais esquemática. Mas nos servirá por ora. As ciências hmnanas co­ meçaram reclamando, como as demais ciências, uma postura do sujei^

to em relação ao objeto cognoscitivo que o encarasse como coisa. Nas ciências sociais, v.g., "essa posição se traduz no naturalis - mo, que, em síntese, sustenta que os fatos sociais, embora autôno­ mos, são também naturais e, portanto, passíveis de observação tao rigorosa e neutra como os próprios fatos da natureza"^^. Este é o caso de Corate, Durkheim e, no Brasil, de Pontes de Miranda entre tantos outros.

Eis a situação das ciências do homem , preocupadas em apreender o "método científico" , como se este.aprio risticamente existisse, o qual seria, ou o fornecido pelo eixo da ciência rigorosa (a física, as matemáticas) ou o fornecido pelo ei xo da biologia. Disciplinas que tentaram se fixar arrimadas pelo mito do método único, aceitando o postulado que as impelia a prâ tica teórica dominada por uma atitude cognoscitiva baseada na ex - plicação causal

Como reação a esse tipo de posicionamento epistemologico — o qual não serã completamente superado, pois no início deste século presenciamos a volta de tendências defensoras da fisicalização de todas as ciências, firmando-se no empirismo e afirmando a possibilidade de uma unificação dos saberes através de metodologia comum — , aparecera uma terceira variante epistêmi^ ca, ou seja, um terceiro eixo epistemológico: — O'eixo da cultura e ^ história.

Impõe-se uma concepção...segundo a qual os fenômenos sociais e humanos só são inteligíveis sob o ângulo da visão histórica^^. A "inteligibilidade matemática e a biológica não explicam completamente a realidade humana". Se a condição do homem é uma condição biológica ou natural, ela o é também, antes e em maior grau, histórica ou cultural. 0 mundo da cultura condicio­ na a experiência humana, suas manifestações, sua linguagem, razão pela qual, somente lama ciência histórica, ou seja, histórico-cultu ral, poderá captar a complexidade dessa historicidade. Daí porque as ciências sociais são devem explicar, mas compreender captando o sentid-Q implícito ãs manifestações exteriorizadas ou interioriza - das pelo homem. Neste caso, a problemática do valor, repudiada pe las ciências naturais, pela coloração ideológica imanente, será absorvida, radicalmente, pelo patamar da nova cientificidade.

38

Dilthey se preocupou em inaugurar um tipo de positividade para as ciências do homem repudiando a busca

de cânones fornecidos pelas ciências naturais e separando os obje­ tos passíveis de conhecimento causal-explicativo dos intelectíveis através de métodos historico-compreensivos. Este autor chega a afirmar que a busca de métodos nao culturais aos invés de contri - buir para a definição da cientificidade das disciplinas humanas , funciona como um obstáculo ã sua autodeterminação epistemologica . Estes saberes devem, segundo. Dilthey, se promover sobre um tipo de inteligibilidade proprio.

Tais colocações, mais tarde, foram retoma 39

das por Mannheim e Weber, alem de outros , influenciando de gran de modo o pensamento contemporâneo, desde a fenomenologia até o existencialismo e, de modo fundamental, a filosofia do direito,con tribuindo para o nascimento do que se con\»encionou chamar, mais tarde, de culturalismo, corrente que congregou nomes como os de Cõssio, Siches, Reale, Radbruch e, de algum modo, Kelsen.

Este carainho, entretanto, não foi : süfi- ciente para deterrainar uraa fratura fundadora de novas ciências hu- raanas. Pelo contrario, ainda que, relativamente, estas disciplinas tenham se libertado do jugo imperialista das concepções das ciên - ciais naturais, ainda assim fazem remissão a elas. é p caso, por exemplo, no momento, da influência marcante dos postulados bache - lardianos, canguilheraianos e popperrianos sobre as ciências huraa - nas. Estas jaraais se libertarão definitivamente da tutela dos ei­ xos científicos já consumados. Pode-se dizer, então, que as ciên - cias humanas sonham com a possibilidade de, ura dia alcançarera a mesraa "objetividade das análises causal-explicativas". Isto contri^ bui para que continuem sendo vistas como discursos em débito com dois eixos episteraolõgicos distintos: o eixo da ciência rigorosa e o eixo da biologia.

4. 0 SOLO EPISTEMOLÓGICO DO DIREITO

Uraa pergunta; — É possível o direito en quanto objeto de ura discurso científico? Questão ã qual acrescenta reraos, paralelaraente, outra. É científica a ciência do direito? Ao

que seremos tentados a responder sim e não; por mais paradoxal que possa parecer, somente tuna resposta que guarde um binômio de afir­ mações reciprocamente excludentes sera verdadeira. Porque, para

definirmos a cientificidade de uraa disciplina posta, ou a possibi­ lidade científica de um saber fundante, atitudes que ficariam sob a responsabilidade de nossa hipotética resposta, deveraos antes con siderar o solo epistemologico sobre o qual se formara essas prâti - cas teóricas; a forma da episteme (diluída entre a diversidade dos

saberes) que os informa. t

Não basta, portanto, corao fazem alguns ju ristas, enumerar, nesse sentido, opiniões divergentes, quase

sem-40

pre fazendo remissão a Kirchmann para, finalmente, concluir pela possibilidade científica, ou não, do estudo do direito. A operação que sugerimos deve ser diferente, isto é, regressiva, entre outros motivos, por questionar não apenas a justificação de cientificida­ de ou a denúncia como ideológica que recai sobre a prática teórica dos juristas, corao tarabéra os fundaraentos sobre os quais esses po- sicionaraentos teoricamente se justificara. Nesse sentido . /devemos procurar situar o terreno que permite aos juristas afirmarem ou negarem a ciência do direito. Porque, a despeito de que "o juris - ta, ao contrario dos demais especialistas das chamadas ciências hu manas, tera a vantagera aparente de ter recebido, era sua cultura,por herança, um doraínio ate certo ponto jâ delineado"^^, somente no se culo XIX, com o surgiraento das ciências do homem, e juntamente com elas, o direito, através, principalmente, do historicismo :;.de \„Gm£ tav Hugo antes, e Savigny depois, se colocou perante a questão

42

transcendental de sua propria cientificidade . Até então o jusna turalisrao irapera:ra soberano, disseminando o que se pode chamar de conhecimento racional do direito o qual, ainda se identificava com o espírito da mathesis universalis, onde "o campo do saber era per feitamente homogêneo, procedendo todo conhecimento por ordenação mediante o estabelecimento de diferenças e definindo as diferenças

43

pela introdução de uma ordem” .

Portanto, como as ciências humanas, a ciência do direito nasce no século XIX, jâ no início da era que u]^ trapassou o período da representação.

Apesar de todas as diferenças decorrentes de princípios e pressupostos fundamentadores dos saberes divergen­ tes, quando se trata de analisar o saber jurídico percebe-se um

fato, aparentemente, incoraiira na historia das ciências. Da leitura de textos jurídicos e jusfilosoficos se depreende uma preocupação, atê certo ponto singular,no sentido de justificâ-los como analises sistemáticas conformadas numa linguagem de tipo rigorosa. Por que? — A resposta não ê fácil, principalmente por sugerir uma multipl^ cidade de fatores diretos e intermediários merecedores de um estu­ do particularizado que não cabe aqui. Entretanto algo pode ser di­ to a esse respeito. Algo que demonstra existir nos limites mais longínquos das divergências jurídico-epistemologicas uma identida­ de oculta. Nessas distâncias encontra-se uma especie de similarida de silenciosa que desenha uma unidade entre todas as concepções jusfilosõficas. Essa identidade pode ser designada pela • seguinte evidência: — se os juristas e jusfilosofos discutem, segundo parâ metros excludentes, a cientificidade da ciência do direito, eles não 0 fazem em relação ã possibilidade do Ibstudo científico do di^ reito. 0 que pode ser resumido da seguinte forma: — se ê ou não científica a ciência do direito, isto ê um problema sujeito a di^ vergências inesgotáveis; entretanto, que o direito pode ser;objeto de análise científica, isto não se pode discutir. Parte-se, aprio- risticamente, do princípio de que ê possível uma ciência jurídica.

Do "pode não ser científica a ciência do direito" , ao "mas pode ser científico o estudo do direito" trans­ parece uma distância epistemologica considerável que deve ser .de­ tectada pela análise das relações entre a ciência do direito e a dogmática jurídica. Essas relações serão estudadas mais adiante Por enquanto não nos preocupamos em dar prioridade a essa questão. Façamos com que ela, apenas, apareça diluída na análise de outras,- segundo nossos critérios, mais urgentes.

4.1. o não e o sim

Neste sub-ítem faremos menção a uma nega ção que, implicitamente, carrega consigo a afirmação da possibili­ dade de uma ciência do direito. Pode-se dizer, neste particular , que o não converge para o sim, na medida era que, paradoxalmente ,

estes terraos se confundem como o amalgama das cores numa tela de Picasso. Falaremos, aqui, ^ nao e ^ sim, enquanto ocupando único espaço, embora não reduzidos a idênticas qualidade e significação.

0 paroxismo destas colocações ê apenas aparente.

Preocupação persistente nas obras dos ju_s filosofos no último sêculo tem sido o de encontrar um meio de posi tivação para a ciência do direito. Isto tem determinado a floração desmedida de aprioris epistemologicos sobre os quais se formam di£ cursos com pretensão de cientificidade. Ao lado deste tipo de pro­ cedimento, outros mais se fazem notár, com características antagô­ nicas ou coincidentes entre si; entretantdí, com o fim último — e neste ponto jamais hâ divergência entre os juristas de quaisquer escolas ou movimentos — de justificar como científico,ou o metier do jurista, ou o estudo do direito.

Isto se deve a fatores tão prolixos quan to inacessíveis, senão através de busca metódica da sua gênese hi^ tõrica, procedimento sobre o qual não nos debruçaremos. Porem, ê possível constatar sua emergência num período determinado que coin cide, relativamente, com o momento da eclosão da era da ciência mo derna p5s-galilaica, denominada por Foucault como era da positiva­ ção . Este ê o momento iniciado com a consolidação da ascensão bur guesa e posterior ã revolução francesa de 1789 o qual, criticando o racionalismo liberal precedente, começa a rever, recheando com novos conteúdos, os princípios básicos do individualismo burguês . Estes se conformarão num sistema racional que, seduzido pelo sent^ do de um contínuo progresso da razão, abandona a metafísica inaugu rando o positivismo onde os fatos somente são conhecidos pela exp£ riência (decorrência do privilegio dado aos sentidos para a percep

— 4 4

çao do real) . Desde então, o olhar atento dos sentidos observa o mecanismo das coisas.

Quanto ao direito isto sô foi possível , em parte, em face do historicismo anterior, também empirista, tam bêm causal-explicativo e determinista, entretanto irracionalista"^^ contra o qual o positivismo naturalista do século XIX se insurgiu.

0 que fez utilizando-se da epistemologia das ciências naturais , vertida para as ciências sociais, primeiro por Comte e, depois por Durkheim. Este trabalho foi retomado por juristas-sociologos"^^ em busca de justificação de ordem científica para seu métier. Ne^ tes termos, o que pensadores como Miguel Reale chamam de sociolo

-gisrao , utilizando-se desse significante para expressar lun supos­ to imperialismo da sociologia segundo a qual o direito não passa de mero capítulo dela, permanece como um mal-entendido. Não foi a sociologia spenceriana, comteana ou durkheimiana que diminuiu o d^ reito reduzindo-o a mero departamento de uraa disciplina maior, a sociologia, senão que, antes, foram os juristas preocupados com a dimensão científica de seu saber que procuraram nas dêmarches da quela disciplina, a configuração de competência para seus discur - sos. Isto fica tanto mais claro quando se percebe que Comte e Saint-Simon, os fundadores da sociologia, repugnavam o direito ,

^ 48

considerando-o "mesquinho fruto legal-metafísico"

Que tipo de saber propunha o naturàlis-mo jurldico-sociologico do sêculo XIX ? — Crenaturàlis-mos que Pontes de Miranda, ligado a esse tipo de filosofia pode responder a questão. De fato, esse autor sugere um saber jurídico que se apresenta como científico porque segue o método único (causal-explicativo) das ciências, distinguindo-se das demais, ou seja, da química, da físi^ ca, etc., em face, apenas, do objeto (neste caso, o direito) que estudá: — o direito corao objeto das ciências empíricas ê natu-

49

ral . Esse tipo de concepção teve muita repercussão no Brasil sendo difundida pela Escola do Recife através de Tobias Barreto , Sílvio Romero e Ólévis Bevilãcqua além de o u t r o s c o m o também por Pedro Lessa, Djacir Menezes, João Arruda e o proprio Pontes de Miranda^^, estes no ambiente acadêmico do sul do„ país 1

Entre os pensadores referidos algo os identifica, como decorrência de base comum além das divergências menores que podem separa-las. Trata-se do entendimento de que o di^ reito, como realidade humana, faz parte da unidade indissolúvel do mundo físico. Idéia conformada ã epistemologia naturalista a qual, seguindo o eixo ou da ciência rigorosa ou da biologia, tenta expli. car o direito através de discursos específicos com pretensão de cientificidade. Este é o caso, por exemplo, de Duguit, um dos ex poentes máximos dessa corrente teórica, o qual, retomando as colo­ cações durkheimianas, tenta analisar a dinâmica jurídica segundo a categoria da solidariedade social. Segundo este autor, é a partir

^ C 2

desta que, via adesão espontânea da massa dos espíritos ou por que se aceita genérica e socialmente a idéia de que o grupo ou os detentores da maior força podem intervir•para reprimir eventuais violações, uma regra econômica ou moral torna-se norma jurídica

Esta não se confunde com as normas técnicas. Aquela "foriua-se no 53

seio da sociedade e impõe-se a todos indistintaTnente" . Sao as normas fundamentais segundo as quais "são elaboradas normas técni­ cas, as quais representam a maior parte das regras contidas nos cõ digos"^^. Essa divisão sõ foi possível com o auxílio do binômio criado por François Gény, composto pelo dado e pelo construído. 0 dado seriara as normas jurídicas que, mediante observação, deveriam ser captadas cientificamente. Jã o universo do construído corres - ponde ao reino das normas técnicas, as quais são construídas para assegurarem a possibilidade ou a aplicabilidade das regrás jurídi­ cas .

As normas correspondem a dois tipos de sa ber. Uma ciência do direito, segundo os canônes naturalistas, que se preocuparia em captar a realidade das nbrmas jurídicas, e uma técnica do direito, preocupada com a instrumentalização das primei^ ras, através das normas técnicas.

Esse dualismo ciência do direito/técnica jurídica acompanha parte dos autores que negam a possibilidade de uma ciência do direito. Para estes juristas, como dissemos ante­ riormente, o não, sõ pronunciam-no em razão de xira sim simultâneo . 0 que isto quer significar? — Os pensadores vinculados ao positi^ vismo sociológico e mesmo outros, como veremos adiante, negam per­

tinência científica ã ciência do direito, ou seja, a jurisprudên - cia, ou melhor, ã dogmática jurídica; entretanto,, não o fazem em relação a uma ciência do direito. A dogmática é técnica ou tecnolo gia e não ciência; mas uma ciência do direito não é i m p o s s í v e l .

Nesta linha, resguardadas as especificida des que teoricamente os separam, encontramos Tércio^^, Aloysio Fer

57 58 - - ' 59 “

raz Pereira , Viehweg , alem de alguns filosofos marxistas e dos novos jusfilósofos brasileiros

Os autores citados não mais aceitam como o sociologismo a dicotomia ciência/técnica jurídicas era nome de um critério de cientificidade ligado aos eixos da ciência rigorosa ou da biologia, mas aceitam-na em nome de novos postulados epistemoló gicos. Viehweg, por exemplo, retomando a polêmica epistêmico-jurí­ dica fê-lo enriquecendo suas contribuições com a experiência grega e romana, com as descobertas de Vico e atualizando-as com instru - mentos contemporâneos^^. E, identificando ciência com teorias, i£

rigorosamente o comportamento dos seus objetos possibilitando a

6 2

sua previsão , Viehweg nega cientificidade ã ciência do direito . Neste sentido, esta disciplina não seria uma ciência, mas uma

pru-I

dência. Um saber que, "sopesando argumentos e confrontando opi^- niões", decide com equilíbrio. Para tanto, utiliza-se da dialêti - ca, ou seja, da arte de trabalhar com opiniões divergentes, um t^ po de argumentação que conclui a partir de premissas tidas e acei­ tas como verdadeiras, de topoi de argumentação, de lugares comuns como, por exemplo, "bem comum", "in dubio pro reu", etc. Isto evi­ dencia o contraste entre as argumentações dialéticas do direito , em oposição ãs argumentações da ciência que são apodíticas^^.

Aceitando um conceito de cientificidade identificado com um sistema de enunciados axiomáticos, e opondo o raciocínio sistemático da ciência ao raciocínio problemático ou aporético dos juristas, Viehweg não vê cientificidade na jurispru­ dência. Também porque apenas remotamente essa disciplina tem fun­ ção cognoscitiva e s5 secundariamente desempenha papel de sistema­ tização. Neste caso, a jurisprudência não é dotada de unidade sis­ temática, mas ao contrário, procedendo de um problema pode chegar a uma pluralidade de sistemas, sempre provisõrios e fragmentá rios^^. Ainda em Viehweg, ao lado da jurisprudência há uma espé - cie de jurisciência. Esta seria a Zetética que se opõe ã dogmáti - ca, pois enquanto a última parte de pontos postos fora de questio­ namento a fim de, problematicamente, sugerir uma...resposta, a Zeté- tica^^ desintegra e põe em dúvida os pontos de partida da dogmáti­ ca. 0 que pode se dar dentro dos limites de disciplinas como a so­ ciologia, a antropologia, ou ultrapassando-as, para se situar já

66

no âmbito da filosofia do direito . Ao jurista cabe conhecer tan

67 —

to a Zetética como a dogmática

Tércio não se distancia demasiadamente dos postulados firmados por Viehweg. Assim é que, também, aceitando o binômio dogmática/Zetética jurídicas, e resgatando os pressupostos epistemologicos sugeridos por Popper, nega cientificidade ã .'ciên cia do direito, encarando-a antes, como t e c n o l o g i a ^ S. Lembrando que "os enunciados científicos são, ... refutáveis : verificáveis e sempre sujeitos a xmia falsificação. Sua validade é universal mas não absoluta. Suas proposições basicamente descritivas e signi

ficantemente denotativas, isto é, dão uma informação limitada, po rém precisa, impondo-se em certos contextos; estão sempre sujeitas

ã verificação, embora sejam aceitas universalmente”^^, Tercio con clui que a ciência do direito não trabalha com esse tipo de enun ciado. Os enunciados da jurisprudência são qualitativamente dife­ rentes, eis que têm sua validade dependente de sua relevância pra­ tica. Seu ponto de apoio não ë a questão da verdade, como aconte­ ce com as ciências, mas uma questão de decidibilidade de conflitos possíveis.

Estes enunciados guardam, então, "nature­ za criptonormativa, deles decorrendo conseqüências programáticas de decisões, pois devem prever, em todo caso, que, com sua ajuda , uma problemática social determinável seja solucionâvel sem conse qUências perturbadoras"^^.

Tendo relevância prática imediata, e refe rindo-se a questões de decidibilidade, a ciência jurídica se mani­ festa como um saber tecnologico, diferente dos tipos de abordagens teóricas tomadas corao científicas, por interromper o processo de indagação que a levaria a conhecer a realidade do direito. Pois , tomando por direito, apenas, os pontos de partida possíveis, ;esse saber, compromete-se com um tipo de visão que não consegue ir alem da mera reprodução do direito dominante.

Com algumas particularidades que o singu­ lariza, esse discurso diz presente na obra de Aloysio Ferraz Pere^ r a . Com efeito, este autor, verificando diferenças entre a instân­ cia científica do pensamento jurídico e a tecnplogica, desenha uma terceira hipótese, com a qual esboça o trinômio ciência-tecnologia

-• 7 X

-têcnica jurídicas . Entende a jurisprudência como tecnologia , ou seja, como "uma reflexão sobre as atividades técnicas, visando

^ . 7 2 - * 73

a sua racionalização" ; ë pois uma teoria da têcnica . Quanto a esta, o autor a identifica em dois momentos: — o da constitui­ ção das normas jurídicas, tarefa dos legisladores, e o da aplica­ ção dessas normas, mister dos juristas militantes. Neste sentido , o saber jurídico somente sé converterá em ciência quando souber distinguir claramente a teoria da práxis, ou seja, o momento co^ noscitivo do momento têcnico da aplicação. E, quando tomar as nor mas jurídicas, não tecnologicamente, mas "como manifestações histõ ricas, fenôraenos a explicar, notadamente ligando-as a outros fenô menos"

Tratamos, neste sub-ítem, do não e, imbri^ cadamente, do sim; falamos sobre a negação»da cientificidade da

ciência do direito em relação ã possibilidade de tona certa ciência do direito. 0 que suscitou o aparecimento de uma importante que^ tão — se esse saber não ê ciência, pelo menos as portas da cien tif icidade estão abertas para ele. Questão que permite aos juri_s tas se acomodarem, esperançosamente, sobre essa virtualidade aguar dando o supremo momento em que alcançarão sobranceiros as delícias da competência discursiva. E isso os autoriza, por quanto, a conti^ nuarem chamando, abusivamente, de ciência o que — e aqui não vai nenhum demérito em relação a esse tipo de teorização — pode não passar de um saber praxeologico.

Existe, por outro lado, outro tipo de po sicionamento filosofico que tenta a partir do direito, como nunca, constituir guardadas suas particularidades, vuna ciência como as de mais, ou seja, como a química, a física ou a biologia, e liberta , para sempre, do imperialismo epistemológico da sociologia positi­ vista. Vejamos a fala deste lugar epistêmito.

4.2. o sim e o não

Que a jurisprudência é. uma ciência como as outras, com a particularidade de ser uma disciplina dogmática de caráter compreensivo-normativo, este é o axioma básico presente em quase toda a filosofia do direito contemporâneo, notadamente-culturalista. A relação epistêmico-jurídica não/sim da qual cuida mos até o momento cedera lugar ao seu inverso. Trata-se de estu­ dar o negativo do referido binômio, o qual pode se traduzir pela

seguinte expressão: — dado que a jurisprudência é uma ciência normativa, ligada em conseqüência ao estudo das normas, tudo que não se vincular ã analise das regras jurídicas não serâ ciência do direito, mas outro saber qualquer, ou seja, sociologia, antropolo­ gia, história ou filosofia.

Este pensamento resulta de processo in^ ciado jâ neste século,, de crítica as epistemologias aplicadas ante riormente ã ciência do direito. Um processo que, embora endereçan­ do críticas veementes contra o que chamam de "sociologismo