Direito comunitário europeu: o artigo 102 do Tratado CE

No direito comunitário europeu, o ilícito de abuso de posição dominante vem disciplinado no artigo 102 do Tratado CE.180 O artigo 102 contém uma seção geral, que proíbe o abuso de posição dominante, seguida de uma lista não exaustiva de exemplos de comportamentos que podem configurar abuso. MONTI afirma que a redação do artigo 102 pode cobrir uma ampla gama de comportamentos empresariais e permite um razoável campo de discricionariedade por parte das autoridades decisórias, podendo ser aplicada com alguma flexibilidade quanto aos tipos de objetivos perseguidos.181

Diversos autores identificam as origens intelectuais do artigo 102 do Tratado CE na Escola Ordoliberal de Freiburg, cujos estudos foram desenvolvidos nas décadas de 1920 e 1930. 182 Descrita por DEVLIN e JACOBS como “uma abordagem filosófica relativamente obscura acerca da concorrência” 183, a Escola Ordoliberal de Freiburg teria tido um papel importante no desenvolvimento da disciplina da concorrência no direito comunitário europeu e, em particular, em relação à disciplina do abuso de posição dominante.184

180 _{Conforme Artigo 102 do Tratado CE: “É incompatível com o mercado interno e proibido, na medida em}

que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste. Estas práticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em: a) Impor, de forma directa ou indirecta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas; b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores; c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência; d) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contratos.”

181

MONTI, Giorgio. EC Competition Law. Cambridge University Press, 2007, p. 160.

182 _{VICKERS, John. Abuse of Market Power. In: The Economic Journal, 115 (June), F244-F261, p. 246.} 183 _{DEVLIN, Alan; JACOBS, Michael. Microsoft’s Five Fatal Flaws. In: Columbia Business Law Review, v.}

2009, n. 1, p. 92.

184

Neste sentido, afirma GERBER: “Ordoliberal thought has also played a major role in the development of Community competition law.” Ainda, com relação ao ilicito de abuso de posição dominante: “Interpretation and application of the concept of abuse of a market-dominating position often reflects, for example, the influence of German legal developments.”GERBER, David. Constitutionalizing the Economy: German Neo- Liberalism, Competition Law and the “New” Europe. In: American Journal of Competition Law, v. 42, 1994, p. 73-74. Vale notar que, em 2007, o então Diretor Geral da DG Competition, Philip Lowe, reconheceu a influência da Escola Ordoliberal na prática decisória da Comissão Europeia conforme a seguinte declaração: “The case-law of the European Courts and also the decisional practice of the Commission were initially influenced by ordoliberal thought which has its origin in the so-called Freiburg School. Their members advocated a strict legal framework and a strong role for the state in protecting the basic parameters of competition. Competition was understood as process of economic coordination on the basis of freedom of action. The protection of individual economic freedom – as a value in itself – was regarded as the primary objective of competition policy.” LOWE, Philip, Consumer Welfare and Efficiency – New Guiding Principles of Competition Policy? , discurso datado de 27 de março de 2007, apresentado em 13th International

Conforme explica GORMSEN185, as ideias ordoliberais apareceram como resposta ao colapso sócio-econômico e político que resultou da queda da República de Weimar em 1933 e do nascimento da Alemanha nazista. De acordo com a autora, uma das consequências do regime totalitarista nazista foi transformar poder econômico privado em poder político. Assim, cartéis bem organizados e diversos monopólios teriam resultado de significativa concentração econômica, associada à acumulação de poder político, situação esta que teria levado ao abandono de princípios democráticos.

Ainda de acordo com GORMSEN, os ordoliberais acreditavam que o acúmulo do poder econômico teria sido resultado da incapacidade do sistema jurídico de prevenir a criação e o abuso do poder econômico privado. A falta de controles adequados contra o aumento do poder econômico e a fraqueza do Estado teriam resultado na substituição da liberdade econômica e política por uma “ditadura sem limites”. Assim, para evitar a repetição da história e impedir que o poder econômico se tornasse poder político, seria necessário estabelecer uma ordem econômica apropriada, para proteger a liberdade econômica individual. Na visão ordoliberal, portanto, a liberdade econômica individual e a concorrência estariam na origem da prosperidade e da liberdade política. 186

Conforme explica GERBER, os teóricos ligados à Escola Ordoliberal desenvolveram um grupo de ideias sobre a relação entre instituições políticas e econômicas que combinavam a economia clássica do laissez-faire e conceitos de intervenção estatal. De acordo com esta visão, a história teria demonstrado que, sem a intervenção governamental, os processos de concorrência tenderiam ao colapso, porque agentes econômicos que tinham domínio de mercado, com frequência abusariam desta situação, caso não sofressem pressões competitivas.

Conference on Competition e 14th European Competition Day, disponível em

http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2007_02_en.pdf , acesso em novembro de 2011.

185 _{GORMSEN, Linda L. The Conflict Between Economic Freedom and Consumer Welfare in the}

Modernization of Article 82 EC. In: European Competition Journal, v. 3, n. 2, December 2007, p. 332.

186

Na explicação de GERBER: “The Weimar experience led ordoliberals to demand the dispersion of not only political power, but economic power as well. For most, this meant the elimination of monopolies. For others, such as Wilhelm Ropke, the concentration of economic resources was an evil in itself; they sought an economy composed, to the extent possible of small and medium sized firms.” GERBER, David. Constitutionalizing the Economy: German Neo-Liberalism, Competition Law and the “New” Europe. In: American Journal of Competition Law, v. 42, 1994, p. 36-37.

Um dos principais componentes do programa ordoliberal, ainda de acordo com GERBER, era a ideia de que, em situações em que a concorrência era fraca ou inexistente, o Estado deveria impor aos agentes econômicos que eles conduzissem suas atividades “como se houvesse concorrência”. O conceito de “como se houvesse concorrência” baseava-se na premissa de que a ciência econômica poderia determinar com razoável precisão se uma determinada conduta seria consistente com condições definidas como “competitivas”. GERBER explica, ainda, que a noção de agir “como se houvesse concorrência” seria intimamente associada ao conceito de “concorrência de desempenho” (Leitungswettbewerb) ou concorrência no mérito. Os ordoliberais, portanto, assumiam que, ao implementar um padrão de que agentes econômicos se comportassem “como se houvesse concorrência”, o Estado estaria assegurando melhor desempenho dos agentes econômicos no mercado, uma vez que o uso abusivo do poder econômico seria controlado.187 Quando, ao contrário, um agente econômico utilizasse o seu poder para prejudicar o desempenho de um rival (e.g. ao excluir um rival do mercado), este agente econômico estaria interferindo com o processo concorrencial, e o Estado deveria intervir e reprimir esta conduta. Neste sentido, o padrão de “como se houvesse concorrência” proibiria o que os ordoliberais chamavam de “concorrência por impedimento” (impediment competition ou Behinderungswettbewerb).188

Apesar da frequência com a qual se faz referência ao pensamento ordoliberal como influência principal da disciplina do abuso adotado na Europa, WHISH aponta que um recente estudo contesta este entendimento, ao investigar as discussões que precederam a edição da norma. 189 De acordo com o referido estudo190, a intenção do legislador, ao redigir o referido artigo 102, não teria sido a proteção aos concorrentes (visão que estaria alinhada à abordagem ordoliberal, que buscava coibir a “concorrência por impedimento”), mas a proteção aos consumidores. Por este motivo, explica WHISH, a redação do artigo 102 foi

187 _{GERBER, David J. Law and the Abuse of Economic Power in Europe. In: Tulane Law Review, v. 62,}

1987-1988, p. 69-70.

188

GERBER, David. Constitutionalizing the Economy: German Neo-Liberalism, Competition Law and the “New” Europe. In: American Journal of Competition Law, v. 42, 1994, p. 53.

189 _{WHISH, Richard. Competition Law. 6th Edition, LexisNexis Buttersworths, 2008, p. 193.} 190

AKMAN, Pinar. Searching for the Long-Lost Soul of Article 82 EC. CCP Working Paper 07-5, dezembro de 2007, acessível em http://www.uea.ac.uk/polopoly_fs/1.104585!ccp07-5.pdf, acesso em novembro de 2011.

direcionada precipuamente aos chamados abusos de exploração, tais como a imposição de preços e condições injustas, e a limitação de mercados em prejuízo ao consumidor.

Quanto ao abuso de posição dominante, WHISH explica que não há uma definição que tenha sido adotada pelas autoridades europeias que possa englobar os vários tipos de abuso. O autor, no entanto, busca sumarizar alguns princípios norteadores que são úteis à sua compreensão, a saber: (i) um comportamento somente será abusivo se causar ou tiver a probabilidade de causar danos claros e demonstráveis aos consumidores (o que seria consistente com o propósito de proteger o bem estar do consumidor por meio da proteção ao processo competitivo); (ii) o artigo 102 não deve ser aplicado simplesmente para proteger concorrentes (seu propósito é promover o bem estar do consumidor e consumidores geralmente não se beneficiam da proteção de agentes econômicos ineficientes); e (iii) a aplicação da disciplina à repressão do abuso de posição dominante não deve se focar no curto prazo.191

No que diz respeito especificamente aos abusos de exclusão, LANG e O’DONOGHUE192 apontam que a prática decisória da Comissão Europeia e dos tribunais comunitários não oferece uma definição clara ou consistente do que estes seriam. De acordo com os autores, nenhuma definição teria um conteúdo normativo suficiente, para ser aplicado como uma regra a ser seguida por agentes econômicos que contemplem adotar uma determinada prática comercial com potencial de exclusão.

Ao longo dos anos, a Comissão Europeia e os tribunais europeus tiveram a oportunidade de examinar diversas práticas que tinham potencial de exclusão anticoncorrencial, quais sejam: acordos de exclusividade, vendas casadas, recusas de venda, descontos e práticas com efeitos similares, preços predatórios, recusa de licenciamento, entre outros.

A ênfase da atuação das autoridades comunitárias europeias com relação ao ilícito de abuso de posição dominante com efeitos de exclusão e a importância do bem estar do

191

WHISH, Richard. Competition Law. 6th Edition, LexisNexis Buttersworths, 2008, p. 194-195.

192

TEMPLE LANG, John; O’DONOGHUE, Robert. The Concept of Exclusionary Abuse under Article 82. In: GCLC Research papers on Article 82 EC, July 2005, p. 39. Neste artigo, Os autores descrevem uma série de definições utilizadas pelos tribunais comunitários, concluindo que estas não seriam capazes de satisfazer requisitos básicos de segurança jurídica.

consumidor neste contexto foi formalizada com a edição, em 2009, das já referidas orientações sobre prioridades na aplicação do artigo 102 a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante (Documento Europeu sobre Abusos de Exclusão).193 No discurso de consulta pública que deu origem às mencionadas orientações, a então Comissária Europeia para Concorrência Neelie Kroes declarou que a política antitruste com relação a abuso de posição dominante deveria dar prioridade aos abusos de exclusão194 e, em outra ocasião, declarou expressamente que o propósito da discussão acerca dos abusos de exclusão era o de “proteger a concorrência no mercado como forma de melhorar o bem estar do consumidor e assegurar uma alocação eficiente de recursos”.195

O Documento Europeu sobre Abusos de Exclusão declara como um de seus objetivos “tornar mais claro e previsível o quadro geral utilizado pela Comissão na análise e decisão quanto à abertura de processos relativamente a diferentes formas de comportamentos de exclusão e ajudar as empresas a avaliarem melhor se um determinado comportamento pode dar azo a uma intervenção por parte da Comissão ao abrigo do artigo 82” (item 2). O documento, ainda, trata dos seguintes comportamentos como formas específicas de abuso: acordos exclusivos (incluindo descontos condicionais); vendas subordinadas e agrupadas (incluindo descontos multi-produtos); comportamento predatório , recusa de venda e compressão de margens.

193 _{Comunicação da Comissão — Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82.o do}

Tratado CE a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante (2009/C 45/02) 24.2.2009. Jornal Oficial da União Europeia, disponível em http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:PT:PDF, acesso em novembro de

2010.

194 _{KROES, Neelie. Preliminary Thoughts on Policy Review of Article 82, speech delivered at the Fordham}

Corporate Law Institute on September 23, 2005, 3 (http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/05/537&format=HTML&aged=0&langu age=EN&guiLanguage=en).

195 _{“Consumer welfare is now well established as the standard the Commission applies when assessing}

mergers and infringements of the Treaty rules on cartels and monopolies. Our aim is simple: to protect competition in the market as a means of enhancing consumer welfare and ensuring and efficient allocation of resources.” KROES, Neelie, SPEECH/05/512, de 15 de setembro de 2005, acessível em www.ec/europa/eu.