Valores e objetivos econômicos e não econômicos

GAVIL, KOVACIC e BAKER buscam classificar e sumarizar os objetivos das normas concorrenciais em objetivos de natureza econômica e objetivos de natureza não- econômica. Em linhas gerais, os objetivos de natureza econômica seriam aqueles que a

judge to be guided by one value or by several? If by several, how is he to decide cases where a conflict in values arises? Only when the issue of goals has been settled is it possible to frame a coherent body of substantive rules.” BORK, Robert H. The Antitrust Paradox. A Policy at War with Itself. The Free Press, 1993, p. 50. A indagação de BORK, um dos principais teóricos ligados à chamada Escola de Chicago, repercutiu e repercute até hoje nas discussões sobre os objetivos das normas antitruste nos Estados Unidos e é frequentemente referida em escritos que buscam tratar dos objetivos das normas concorrenciais, de forma mais geral.

77 _{WHISH observa que o objetivo de proteção aos consumidores não se identifica com o “bem estar do}

consumidor” em sentido técnico. WHISH, Richard. Competition Law. 6th Edition, LexisNexis Buttersworths, 2008, p. 20. No Brasil, a proteção aos consumidores aparece como um objetivo mediato da disciplina da concorrência, conforme afirma FORGIONI. A autora adverte ainda que “a proteção ao consumidor a que se refere a Lei Antitruste é bastante restrita e não constitui uma das suas pautas de interpretação geral, ao contrário do que ocorre com a livre concorrência e a livre iniciativa”. FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 295.

78

“For a long time, the achievement of market integration has been the most prominent goal of European Competition Law.” VAN DEN BERGH, Roger. The difficult reception of economic analysis in European Competition Law, In: CUCINOTTA, Antonio; PARDOLESI, Roberto; VAN DEN BERGH, Roger (eds.) Post-Chicago Developments in Antitrust Law. New Horizons in Law and Economics Series, Edward Elgar, 2002, p. 36.

sociedade espera atingir por meio da operação dos mercados. Os objetivos não-econômicos seriam aqueles temas mais enraizados e historicamente persistentes, tais como: preocupações com mercados muito concentrados; busca por uma concorrência justa e uma desconfiança acerca fenômenos econômicos que poderia ameaçar estabilidade política.79

PITFOSKY identificou como principais valores políticos (não-econômicos) do antitruste nos Estados Unidos a preocupação de que a concentração excessiva de poder econômico poderia dar ensejo a pressões políticas antidemocráticas, um desejo de incrementar a liberdade econômica e uma preocupação de que um foco exclusivo em preocupações econômicas poderia levar a resultados indesejáveis.80

GAVIL, KOVACIC e BAKER consideram que o principal objetivo econômico da disciplina da concorrência seria impedir a aquisição ou o exercício de “poder de mercado”, conforme definido pela microeconomia.81 Um ou mais agentes econômicos podem exercer poder de mercado quando reduzem a oferta ou restringem a concorrência ao aumentar preços acima de um nível competitivo. Em linha semelhante, BISHOP e WALKER afirmam que o conceito econômico de poder de mercado se encontra no centro da avaliação econômica da política antitruste.82

Ao tratar de objetivos econômicos da disciplina da concorrência, não podemos deixar de tratar, ainda que brevemente, da ideia de eficiência econômica.

Conforme relatam KIRKWOOD e LANDE83, ao propor a pergunta acerca de qual seria o objetivo de uma política antitruste, BORK também propôs uma resposta: a política antitruste deveria ter como objetivo maximizar a eficiência econômica.84

79 _{GAVIL, Andrew I; KOVACIC, William E.; BAKER, Jonathan B. Antitrust Law in Perspective: Cases,}

Concepts and Problems in Competition Policy. American Casebook Series, Thompson West, Second Edition, 2008, p. 16.

80 _{PITOFSKY, Robert. The Political Content of Antitrust. In: University of Pennsylvania Law Review, v. 127,}

n. 4, April 1979, p. 1051.

81 _{GAVIL, Andrew I; KOVACIC, William E.; BAKER, Jonathan B. Antitrust Law in Perspective: Cases,}

Concepts and Problems in Competition Policy. American Casebook Series, Thompson West, Second Edition, 2008, p. 16.

82

BISHOP, Simon; WALKER, Mike. The Economics of EC Competition Law: Concepts, Applications and Measurement. London, Sweet & Maxwell, 2002, 42. Os possíveis conceitos de poder de mercado serão tratados em maiores detalhes no Capítulo III.

83

KIRKWOOD, John B.; LANDE, Robert H. The Chicago School’s Foundation is Flawed: Antitrust Protects Consumers, Not Efficiency. In: PITOFSKY, Robert (Ed.). How the Chicago School Overshot the Mark. The

FOX explica, contudo, que eficiência é um conceito multifacetado e complexo, e que as formas de atingir eficiência também são complexas.85

KIRKWOOD e LANDE discordam da visão de BORK - e da visão da Escola de Chicago em geral -, no que diz respeito à afirmativa de que o objetivo da legislação antitruste seria a maximização da eficiência econômica. De acordo com os autores, o principal objetivo das leis antitruste seria a prevenção da transferência de renda “injusta” de compradores para agentes econômicos com poder de mercado. Nesse sentido, o objetivo da legislação antitruste deveria ser concebido como uma forma de proteção ao consumidor, no sentido de evitar esta transferência injusta de renda.86

KIRKWOOD e LANDE sustentam que a jurisprudência norte-americana mais recente tem adotado a abordagem de que o antitruste deve proteger o bem estar do consumidor, e não a eficiência econômica.87 Os autores esclarecem, ainda, que o termo “bem estar do consumidor” é ambíguo e que esta ambigüidade teria origem no fato de que BORK identificava os dois conceitos como sendo um só, ou seja, que bem estar do consumidor e eficiência da economia seriam a mesma coisa.

Effect of Conservative Economic Analysis of U.S. Antitrust, Oxford University Press, 2008, p. 89. De acordo com os autores, a eficiência econômica teria se tornado o gospel da Escola de Chicago.

84 _{BORK, Robert H. Legislative Intent and the Policy of the Sherman Act. In: Journal of Law and Economics,}

v. 9, 1966. Neste artigo, BORK buscou demonstrar que a história legislativa do Sherman Act conduziria a esta conclusão.

85 _{Conforme FOX: “…efficiency and how to reach it are complex concepts. There is no one thing called}

“efficiency”. Conduct, transactions, and markets have efficiency and inefficiency properties at the same time, and the relative dimensions of each property are affected by assumptions regarding how well markets work. How one applies goals of efficiency, therefore, depends on what one values and stresses, as well as hunches as to what will produce the most efficiency – in all of its senses.” FOX, Eleanor M. The Efficiency Paradox. In: PITOFSKY, Robert (Ed.). How the Chicago School Overshot the Mark. The Effect of Conservative Economic Analysis of U.S. Antitrust, Oxford University Press, 2008, p. 81. Como se sabe, em linhas gerais, a eficiência pode ser categorizada como eficiência alocativa, eficiência produtiva ou eficiência dinâmica. Para uma descrição didática destes conceitos, ver WHISH. WHISH, Richard. Competition Law. 6th Edition, LexisNexis Buttersworths, 2008, p. 4-7.

86 _{KIRKWOOD, John B.; LANDE, Robert H. The Chicago School’s Foundation is Flawed: Antitrust Protects}

Consumers, Not Efficiency. In: PITOFSKY, Robert (Ed.). How the Chicago School Overshot the Mark. The Effect of Conservative Economic Analysis of U.S. Antitrust, Oxford University Press, 2008, p. 90.

87 _{Afirmam os autores: “When courts use the term “consumer welfare”, moreover, they do not appear to be}

referring to economic efficiency. Judges rarely describe the goals of antitrust as enhancing efficiency and, more important, the never say that conduct that harms consumers in the relevant market is justified if it increases the efficiency of the economy. ” KIRKWOOD, John B.; LANDE, Robert H. The Chicago School’s Foundation is Flawed: Antitrust Protects Consumers, Not Efficiency. In: PITOFSKY, Robert (Ed.). How the Chicago School Overshot the Mark. The Effect of Conservative Economic Analysis of U.S. Antitrust, Oxford University Press, 2008, p. 93.

FOX explica, ainda, que a legislação antitruste não “produz eficiência”, porque ela é prospectiva e não prescritiva. A legislação antitruste pode preservar um ambiente em que firmas tenham o incentivo para se comportar de forma competitiva. Esta perspectiva de preservação de um ambiente de mercado competitivo, por sua vez, ajudaria a preservar os incentivos que produzem eficiência. 88 FOX considera, ainda, que limitar o antitruste exclusivamente à análise de eficiência econômica, nas linhas propostas pela Escola de Chicago, reduziria ao máximo o escopo da legislação antitruste e, ao fazer isto, acabaria por prejudicar a eficiência – daí decorreria o que a autora se refere como o “paradoxo da eficiência”. De acordo com FOX, prevenir resultados ineficientes também seria um objetivo das normas antitruste, mas assegurar um processo competitivo seria o objetivo principal contra possíveis resultados concorrenciais indesejáveis, inclusive em termos de eficiência econômica.

Apesar de as discussões acima terem como pano de fundo a política antitruste norte- americana, estas são relevantes diante da sua repercussão para outros sistemas jurídicos, inclusive para o direito concorrencial europeu e o direito da concorrência brasileiro.

4.3. Valores e objetivos podem ser deduzidos a partir das origens históricas da disciplina