Direito geral da personalidade, monismo e pluralismo

Muito se discute sobre a extensão dos direitos da personalidade, notadamente se estão eles restritos a uma lista exaustiva de direitos positivados no ordenamento jurídico ou se podem ser extraídos de uma cláusula geral, aberta, que permite a sua aplicação a partir de um direito geral da personalidade, permitindo a ampliação independentemente de expressa previsão normativa de direitos específicos.

As teorias monistas e tipificadoras defendem que o rol de direitos da personalidade é exaustivo, sendo eles numerus clausus. Entre nós, se resumiriam àqueles previstos no art. 5° da Carta Constitucional de 1988. Referem-se, pois, dentre outros, à proteção do direito à vida, à integridade física, ao direito geral de liberdade, à proteção intelectual, à vida privada, à intimidade, à honra e à imagem. Como aponta Renan Lotufo, esta é a teoria adotada na Itália, contra a qual, aliás, se opõem autores como Perlingieri e Gianpiccolo.367

Orlando Gomes critica a ideia do direito geral da personalidade, a qual, como observa, não se compadece com a natureza positiva destes direitos, ao afirmar “A teoria dos direitos da personalidade somente se liberta de incertezas e imprecisões de sua construção se se apoia no Direito Positivo”, dado o pluralismo e a heterogeneidade dos direitos da personalidade que decorrem da diversidade dos seus bens jurídicos.368

367 _{LOTUFO, 2004, p. 56.}

Embora partilhemos da posição de que os direitos da personalidade são históricos, isto é, de que passam a existir a partir do reconhecimento estatal, e não com base em um direito natural, discordamos da ideia de que estão eles restritos a um rol taxativo, a uma lista fechada restrita, calcada em um sistema de regras. Neste particular, ousamos discordar de Orlando Gomes, ao afirmar que a ideia de um direito geral de personalidade não é consentânea com o direito positivo. A nosso sentir, as cláusulas gerais que tutelam os direitos da personalidade são sim compatíveis com o sistema positivo, desde que este sistema seja aberto, calcado em normas prima facie – de cunho principiológico −, e desde que se altere a forma de interpretação deste sistema.

Ora, como vimos, os direitos da personalidade foram originados a partir de uma nova perspectiva do homem, é dizer, de uma perspectiva integrada do valor dignidade, logo é possível afirmar que eles evoluem em paralelo à evolução da proteção da dignidade humana. Na lição de Roxana Borges, na medida em que a sociedade se torna mais complexa e as violações às pessoas proliferam, em razão do uso, aliás, de novos conhecimentos tecnológicos, novas situações demandam proteção jurídica.369

Em outras palavras, na medida em que os direitos da personalidade já reconhecidos pelo Estado não se revelaram suficientes para tutelar a dignidade humana, a interpretação pode extrair da norma inserida no sistema constitucional outros direitos personalíssimos. A ciência jurídica não vive isolada, fechada, como se autopoiética e auto-referenciada o fosse, mas, antes, convive com as demais ciências sociais, estabelecendo uma relação heteropoiética, o que se faz, aliás, através das cláusulas gerais370. Assim, os direitos da personalidade se desenvolvem de acordo com as transformações da sociedade, em todas as áreas do conhecimento científico, em especial quando, no campo social, práticas contumazes e nocivas contra o homem são praticadas.

Outra não é a lição de Pietro Perlingieri, para quem a divisão da tutela da personalidade em vários direitos da personalidade, na tentativa de tipificá-los, é uma clara escolha

369 _{BORGES, 2007, p. 25.}

370 _{ENGISCH, 1988, p. 229, 234. Engish define cláusula geral como uma formulação da hipótese legal}

que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurídico todo um domínio de casos. E pontua: “O verdadeiro significado das cláusulas gerais reside no domínio da técnica legislativa. Graças à sua generalidade, elas tornam possível sujeitar um mais vasto grupo de situações, de modo lacunar e com possibilidade de ajustamento, a uma consequência jurídica. O casuísmo está sempre exposto ao risco de apenas fragmentária e "provisoriamente" dominar a matéria jurídica. Este risco é evitado pela utilização das cláusulas gerais.”

ideológico-política que pretende considerá-los como fattispecie típicas, no entanto o valor da pessoa humana não é apenas unitário como também dinâmico e elástico, o que demanda a tutela também de fattispecie atípicas, não previstas na legislação ordinária.371

O direito geral da personalidade fora acolhido pela jurisprudência e doutrina alemã372, tendo espalhado sua influência na Europa, sendo adotado também na Suíça Grécia, Áustria e Portugal. No Brasil, a natureza aberta dos direitos da personalidade pode ser extraída da norma principiológica contida no artigo 5°, § 2°, da Constituição Federal, segundo a qual “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Não por outra razão, a IV Jornada de Direito Civil organizada pelo Conselho da Justiça Federal editou o Enunciado 274, do qual se extrai o direito geral da personalidade: “os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, inc. III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana)”373

Paralelo à discussão sobre a natureza aberta ou fechada dos direitos da personalidade, surgiram duas teorias que passaram a se antagonizar quanto à existência de um direito geral da personalidade ou de diversos direitos específicos da personalidade. Trata-se das Teorias Monista e Pluralista. A primeira defende a existência de um direito geral de personalidade, entendendo a personalidade como um “complexo unitário de natureza física, psíquica e moral”374_{, de bens e valores essenciais da pessoa, não sujeita à} fragmentação, de modo que deve ser o homem protegido como um todo, como um valor unitário. Doneda, citando Paulo Mota Pinto, afirma que o direito geral da personalidade

371 _{PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3. ed. rev. e}

ampl. Tradução: Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 155-156.

372 _{Sobre o direito geral da personalidade, conferir SOUZA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito}

geral de personalidade. Coimbra: Almedina, 1984.

373 _{IV JORNADA DE DIREITO CIVIL. ENUNCIADOS APROVADOS. Enunciados n°s 272 a 396.}

Coordenação de editoração Milra de Lucena Machado Amorim. Brasília: Conselho da Justiça Federal,

Centro de Estudos Judiciários, 2012. Disponível em: <http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IVJornada.pdf>. Acesso em: 21 ago. 2015.

teria como objeto a personalidade em todas as suas manifestações, tutelando a sua livre realização de desenvolvimento e adequando-se à sua complexidade.375

A segunda defende a existência de direitos autônomos da personalidade e não um direito geral da personalidade, pois tutelam bens jurídicos distintos, tais como a vida, a liberdade, a vida privada, a intimidade e a honra.376

A par desta discussão, é possível afirmar que existe um direito geral da personalidade, cuja base é a proteção da dignidade humana, e direitos especiais da personalidade, não antagônicos ao primeiro, que tutelam diferentes aspectos – físico, psíquico, moral e espiritual -, da pessoa humana. Dito isto, vejamos quais são as possíveis, mas não exaustivas, classificações destes direitos da personalidade.

4.1.4.1 Classificação dos direitos da personalidade

Dados os vários aspectos de proteção da pessoa humana, classificam-se os direitos da personalidade de múltiplas formas. As classificações apresentadas, antes de denotar um juízo de correção e de exclusão, encerram apenas formas didáticas de se conhecer e de separar os direitos por grupos, em razão da proximidade dos bens tutelados, o que não infirma, em muitos momentos, a inserção de um mesmo direito em mais de um grupo.

Limongi França classifica os direitos da personalidade em três grupos fundamentalmente: 1) direito à integridade física, no qual se encontram o direito à vida e aos alimentos, o direito sobre o próprio corpo, vivo ou morto, o direito sobre o corpo alheio, vivo ou morto, o direito sobre as partes separadas do corpo, vivo ou morto; 2) direito à integridade intelectual, no qual se encontram o direito à liberdade de pensamento, o direito pessoal de autor científico, o direito pessoal de autor artístico e o direito pessoal de inventor; 3) direito a integridade moral, no qual estão o direito à liberdade civil, política e religiosa, o direito à honra, o direito à honorificência, o direito

375_{DONEDA, 2006, p. 89.}

376 _{BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,}

ao recato, o direito ao segredo pessoal, doméstico e profissional, o direito à imagem, o direito à identidade pessoal, familiar e social.377

Orlando Gomes separa os direitos da personalidade em dois grupos: 1) os direitos à integridade física, nos quais estão o direito à vida e o direito sobre o próprio corpo, sendo este subdividido em direito ao corpo inteiro e sobre partes separadas, compreendendo os direitos de decisão individual sobre tratamento médico e cirúrgico, exame médico e perícia médica; 2) direitos à integridade moral, nos quais estão o direito à honra, à liberdade, ao recato, à imagem, ao nome e o direito moral do autor.378

Francisco Amaral afirma que a classificação deve ser feita com base na tutela do físico, do intelecto e da moral, pelo que a divide em: 1) direito à integridade física; 2) direito à integridade intelectual; 3) direito à integridade moral, muito embora, em alguns momentos, se equivalem entre si. Dentro do primeiro grupo (integridade física), estariam a proteção jurídica à vida, ao próprio corpo, quer na sua totalidade, quer na relação a tecidos órgãos e partes do corpo humano suscetíveis de separação e individualização, quer no tocante ao corpo sem vida, o cadáver, ainda, o direito à liberdade de alguém de se submeter a exame ou tratamento médico. No segundo grupo (integridade moral), está a proteção jurídica à honra, à liberdade, à intimidade, à imagem e ao nome. No último grupo (integridade intelectual), está a tutela jurídica ao direito do autor, isto é, o direito de reivindicar a paternidade de obra, e o direito patrimonial consistente no direito de dispor da obra, explorá-la e dela dispor.379

Sem qualquer finalidade de exclusão, mas, antes, de complementação, entendemos que os direitos da personalidade devem ser divididos em quatro grandes grupos de tutela jurídica prima facie. São eles: 1) direito à integridade e à não integridade física, no qual estão os direitos especiais à vida digna, aos alimentos, inclusive, os gravídicos, e o direito de disposição do próprio corpo, vivo ou morto, total ou separadamente, através dos seguintes meios não exaustivos: doação ou não recepção de órgãos contra a sua vontade, incluindo sangue, cessão de uso para fins de experimentação científica gratuita ou onerosamente, aluguel, gratuito ou oneroso, de útero para gravidez, direito ao

377 _{FRANÇA, 1966, p. 329-330.} 378 _{GOMES, 2010, p. 116.} 379 _{AMARAL, 2008, p. 295.}

embelezamento, alteração de sexo, independente da alteração de nome civil e body art. 2) direito à integridade intelectual, no qual estão as mais diversas formas de tutela do direito autoral e de combate à pirataria (obras literárias, filmes, desenhos artísticos, ao nome comercial, desenhos industriais, invenções e marcas); 3) direito à integridade moral, no qual estão o direito ao nome, à honra, à vida privada, à intimidade, o segredo pessoal, doméstico e profissional, o sigilo genético, o controle de dados pessoais na Internet, o direito à construção da identidade pessoal, familiar e social, e o esquecimento; 4) direito à livre comunicação, no qual se inserem, liberdade de opinião e de manifestação de pensamento, a liberdade de expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, a liberdade de informação jornalística ou de imprensa, e o direito difuso da cidadania à informação, isto é, de acessar e receber informações de banco de dados de órgãos públicos ou de empresas privadas quando de natureza pública.

Interessa especialmente aqui, no avançar da pesquisa, nos debruçarmos sobre o grupo dos direitos da personalidade à integridade moral, pelo que passamos à análise da privacidade na atual era da informação.

4.2 UM PANORAMA DO DIREITO À PRIVACIDADE NA SOCIEDADE DA