4 DIREITOS DA PERSONALIDADE: ASPECTOS GERAIS
4.2 UM PANORAMA DO DIREITO À PRIVACIDADE NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
4.2.1 Privacidade e controle de dados pessoais: o uso justo
Na medida em que as relações sociais tornam-se mais complexas, com o crescente fluxo de informações, mais se reclama também da proteção de “novos direitos”393, a qual passa, irremediavelmente, pelos espaços e bens de tutela da privacidade. A privacidade de hoje não é mais a privacidade de outrora, tendo ganhado uma dimensão coletiva sob o aspecto do acesso e do controle de dados: a chamada “autodeterminação informativa”, muito mais ampla que a antiga perspectiva individualista do direito ao recato e à solidão.
Na lição de Danilo Doneda, a privacidade das últimas décadas passou a relacionar-se com uma série de interesses, modificando substancialmente o seu perfil. Destaca que privacidade, na sociedade da informação, entendida na forma de proteção de dados pessoais, antes de garantir o mero isolamento ou a tranquilidade, deve proporcionar ao indivíduo meios necessários para a construção e a consolidação de uma esfera privada própria, dentro de um paradigma de vida em relação e sob o signo da solidariedade, é
391 A honra subjetiva refere-se à concepção que a própria pessoa tem de si. A honra objetiva refere-se, por
seu termo, à concepção que a sociedade – terceiros −, tem do outro. É a sua reputação, sua boa ou má fama, no meio social. A imagem atributo refere-se às características que individualizam e identificam o indivíduo socialmente. O tema será retomado.
392 ARFUCH, Leonor. O espaço biográfico: dilemas da subjetividade contemporânea. Rio de Janeiro:
Editora da UERJ, 2010. p. 242.
393 A expressão “novos direitos” é referida, via de regra, aos direitos ligados à tecnologia, cuja dimensão
dizer, que tenha um papel positivo na sua própria comunicação e no relacionamento com os demais.394
A circulação indiscriminada de informações e de dados pessoais de toda sorte – familiar, profissional, social, genético −, na atual “sociedade do registro”, traz novos clamores da tutela da privacidade, como “o direito de controlar a maneira na qual os outros utilizam as informações a nosso respeito” (A. Westin), os chamados “dados sensíveis” ou “perfis sociais e individuais”, ou o direito à “proteção de escolhas de vida contra qualquer forma de controle público e estigma social (L. M. Friedman), ou o direito à “reivindicação dos limites que protegem o direito de cada indivíduo a não ser simplificado, objetivado, e avaliado fora de contexto” (J. Rosen) ou o “direito de não saber” ou o “direito de manter o controle sobre suas próprias informações e de determinar a maneira de construir sua própria esfera particular” ou “o direito à autodeterminação informativa”(S. Rodotà).395
Esta nova perspectiva de proteção da privacidade relacionada ao controle de informações e dados pessoais tornou-se relevante, de modo que, em 1980, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico396 e o Conselho da Europa397 adotaram dois instrumentos de proteção nesta área: os Princípios e Diretrizes e a Convenção 108. Em 1995, a Diretiva da Comunidade Europeia 95/46 destacou a relevância da proteção de dados pessoais e, em 2000, a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia reconheceu a proteção de dados como direito autônomo.398 Nesse sentido, afirma Rodotà:
Estamos diante da verdadeira reinvenção da proteção de dados – não somente porque ela é expressamente considerada como um direito fundamental
394 DONEDA, 2006, p. 23-24. 395 RODOTÀ, 2008, p. 15.
396 A OCDE – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico −, é uma organização
internacional, composta por 34 países e com sede em Paris, França. A OCDE tem por objetivo promover políticas que visem o desenvolvimento econômico e o bem-estar social de pessoas por todo o mundo. O combate à corrupção e à evasão fiscal faz parte da agenda da OCDE, tendo já conseguido resultados otimistas em alguns países. Tradução livre. OCDE.ORG. Disponível em: <http://www.oecd.org/>. Acesso em: 10 set. 2015.
397 O Conselho da Europa - Council of Europe ou Conseil de l'Europe é uma organização internacional
fundada a 5 de maio de 1949, a mais antiga instituição europeia em funcionamento. Os seus propósitos são a defesa dos direitos humanos, o desenvolvimento democrático e a estabilidade político-social na Europa. Tradução livre. COUNCIL OF EUROPE. Disponível em: <http://www.coe.int/pt/web/portal/home>. Acesso em: 10 set. 2015
autônomo, mas também porque se tornou uma ferramenta essencial para o livre desenvolvimento da personalidade. A proteção de dados pode ser vista como a soma de um conjunto de direitos que configuram a cidadania do novo milênio.399
Mas a discussão da tutela da privacidade, sob a perspectiva do controle de dados, avança a passos não tão rápidos quanto os da tecnologia, que, nos dias atuais, já permite a identificação de pessoas e a troca de informações por biometria400, traços genéticos, pela nanotecnológica401, por radiofrequência402, por técnicas de localização ou até por implantes no corpo.
Já se fala em identidades digitais retratadas na Second Life. É dizer, pessoas passam a integrar um mundo 3D, em que todos os personagens são pessoas reais, mas com características virtuais. Dentro deste mundo virtual, pago pelo usuário, cria-se uma versão sua em 3D, sua expressão própria, através de milhares de itens vendidos no marketplace403, que variam desde cabelo, sapato, moda, joias, a armas, casa, negócios, veículos, recreação e entretenimento. As experiências e possibilidade virtuais são infinitas, através de uma vida sem limites, criada pela imaginação do usuário. Torna-se possível descobrir talentos artísticos, compartilhando obras, fotografias e vídeos do Avatar, assim como viajar, virtualmente, para inúmeros lugares belos e divertidos404, conhecer, dialogar, fazer amigos e manter relações sexuais virtuais, usando, inclusive, a voz. Em pouco tempo, falaremos de personalidade jurídica digital e em uma nova cidadania, a cidadania digital, momento em que a proteção de direitos da personalidade poderá ser estendida à Second Life, através de uma Carta de Direitos do Avatar.
Quanto à circulação de dados já referida, discute-se sobre o princípio do controle de dados, chamado por A. F. Westin, E. Beardsley, A. R. Miller, H. Lusky de princípio do
399 RODOTÀ, 2008, p. 17.
400 Biometria é meio tecnológico que permite a identificação da pessoa por características físicas
biológicas e únicas dos seres humanos.
401 Nanotecnologia é a disciplina que estuda a manipulação do átomo ou da molécula e que pretende
aplicar a tecnologia para reduzir bens à grandeza de nanômetro, ou seja, da ordem de bilionésimos de metros com dimensões reduzidíssimas. Através da nanotecnologia, é possível armazenar o acervo da Biblioteca Nacional, por exemplo, em um dispositivo do tamanho de um cubo de açúcar.
402 Radiofrequência consiste em frequência de onda eletromagnética, intermediária entre as
audiofrequências e as frequências infravermelhas, usadas em transmissão de rádio e de televisão, e, atualmente, também em tratamentos estéticos.
403 Para mais informações sobre itens para caracterizar Avatares, conferir Sencond Life Marketplace.
Disponível em: https://marketplace.secondlife.com/?lang=pt-BR.
404 Sobre guias de destino do Avatar, conferir Sencond Life Destinations. Disponível em:
“control of information about oneself”405, consiste na atribuição aos interessados de um poder autônomo de controle através de instrumentos jurídicos de acesso à informação.
Tivemos a oportunidade de nos manifestarmos sobre a proteção, o acesso e a circulação de dados pessoais, notadamente de dados genéticos, sob a nova perspectiva da privacidade, em artigo publicado, intitulado o Direito da personalidade à intimidade genética e os efeitos éticos do projeto genoma humano406. Enfatizamos que, sob o enfoque das evoluções biomédicas, a ciência é impulsionada a desvendar novas alternativas terapêuticas e sobrevida para doenças até então incuráveis, na medida em que mutações genéticas são responsáveis por aproximadamente seis mil doenças hereditárias, já identificadas, que afligem cotidianamente a sociedade. Neste contexto, o Projeto Genoma Humano surgiu justamente com o ideal de mapear os genes da espécie humana, fornecendo a sequência completa do DNA humano, com o objetivo de desenvolver pesquisas biomédicas na busca de prevenção e de tratamentos até então inexistentes.407
Contudo, juntamente com as conquistas advindas do avanço biotecnológico, advieram também os riscos e as consequências ético-jurídicas decorrentes do acesso e da circulação indiscriminada de informações genéticas. A descoberta prematura de uma doença hereditária grave pode antecipar o sofrimento de um paciente até então saudável, violando o seu direito à privacidade de “não saber”. O acesso a dados genéticos pode gerar discriminação no momento da contratação de emprego, da admissão em cargos públicos ou da seleção para atividades desportivas408, como pode influenciar relações
405 RODOTÀ, 2008, p. 46. 406PORCIÚNCULA, 2014.
407 Como bem observa Flávia de Paiva Medeiros Oliveira a descoberta da estrutura do DNA ou ADN já é
considerada um componente fundamental da sociedade da informação, eis que, ao decifrar, manipular e reprogramar códigos de informação de matérias vivas, permite amplo conhecimento sobre o ser humano e informações básicas sobre a sua individualidade. OLIVEIRA, Flávia de Paiva Medeiros. Direito Humano, Direito à intimidade e Novo Código Civil: problemas e soluções. Direito e Justiça. Revista da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, v. 29, n.1, jan. 2004.
408 Em 2004, a Confederação Brasileira de Vôlei cortou, temporariamente, da seleção de vôlei da
categoria juvenil que participaria do Campeonato Sul-Americano uma atleta negra de 16 anos que fora diagnosticada, após exames de sangue, com doença hereditária - traço falciforme −, um tipo de doença genética que interfere na produção de hemácias e pode levar à morte súbita. A anemia falciforme incide com frequência na população brasileira, principalmente na população negra, tendo relação, portanto, com sua origem africana. No passado, nos Estados Unidos e no Brasil, a anemia falciforme era tratada por políticas públicas com uma abordagem essencialmente racial. A Confederação Brasileira de Vôlei fundamentou a sua decisão no interesse maior de proteger a saúde da atleta embora outras alternativas fossem possíveis. A medida drástica de limar a jogadora da equipe desportiva, aparentemente legitimada por exames médicos, representou emblemático caso nacional de discriminação genética.
civis outras, tais como o aumento do prêmio pago pelo segurado às seguradoras ou aos planos de saúde, quando da celebração de contratos de seguro ou de assistência médica, ou, ainda, efeitos prejudiciais em relações familiares, ensejando pedidos de anulação de casamento ou divórcios fundamentados em informações genéticas acessadas em bancos de dados públicos ou privados.
É de se ver que a ausência de controle do acesso e da circulação de dados pessoais é assaz preocupante. Não por outra razão, na Espanha, vige o Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina de 1997 (Convenio de Oviedo), que proíbe toda forma de discriminação de uma pessoa em razão de seu patrimônio genético, limita o Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP)409 e exige o consentimento informado para a realização de qualquer procedimento genético. Nesse mesmo sentido, a Declaração Universal de Bioética e Direitos Humanos da Unesco de 2005 dispõe que os avanços da ciência e as aplicações tecnológicas devem respeito universal e observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, ratificando a capacidade que possui o ser humano para refletir sobre sua própria existência e seu entorno, assim como para perceber injustiças, evitar o perigo e assumir responsabilidades, buscar a cooperação de princípios éticos.410
No Brasil, embora a legislação ainda seja tímida quanto ao controle de dados genéticos, já se observa uma tendência à sua proteção. A Lei Federal 9.029/95 proíbe a exigência de atestados de gravidez e de esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, tipificando como crime a conduta de exigir teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou ao estado de gravidez. A norma, com se vê, sinaliza a preocupação do legislador com a proteção da privacidade, sob o enfoque da circulação de dados sensíveis relacionados ao segredo genético.411
PORCIÚNCULA, 2014.;RAMALHO, Antônio. S. et al. A Portaria MS n. 822/01 e a triagem neonatal dos hemoglobinopatias. Revista Brasileira de Hematologia e Hemoterapia, v. 24, n. 4, 2002; SCHREIBER, 2013, p. 174-176. CBV reconhece erro no caso Alessandra. Estadão Esportes, 06 maio 2014. Disponível em: <http://esportes.estadao.com.br/noticias/geral,cbv-reconhece-erro-no-caso- alessandra,20040506p54033>. Acesso em: 14 set. 2015.
409 Diagnóstico Genético Preimplantacional (DGP) consiste em procedimento médico capaz de verificar
se um embrião fecundado em laboratório apresenta alguma anomalia genética a justificar o seu descarte.
410 UNESCO. Declaração Universal de Bioética e Direitos Humanos da Unesco de 2005. Disponível em:
<http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001461/146180por.pdf>. Acesso em: 10 set. 2015.
411 Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 231/2000, de iniciativa do Senador Juvêncio da
Atento à necessidade de regulamentação da matéria, em 9 de junho de 2011, publicou- se a Lei 12.414, que disciplina a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito, os chamados “escores de crédito” ou credit scoring.412. Embora, para o STJ, o credit scoring não seja considerado banco de dados, pelo que seu acesso prescinde de autorização do consumidor −, sua utilização deve observar alguns limites, dentre eles o limite temporal de 5 anos para registros negativos e de 15 anos para o histórico de crédito413, assim como a vedação de uso de dados sensíveis, assim considerados aqueles pertinentes à origem social e étnica, à saúde, à informação genética, à orientação sexual e às convicções políticas, religiosas e filosóficas.414 Ao consumidor é assegurado o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo.415
privados de assistência à saúde, para acrescer o artigo 14-A, nos seguintes termos: “Art. 14-A: É vedada a exigência de teste genético para detecção prévia de doenças para o ingresso nos planos ou seguros privados de assistência à saúde”. BRASIL, Senado Federal. Projeto de Lei 231/2000. Brasília. Disponível em: <http://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:camara.deputados:projeto.lei;pl:2006-07-28;7373>. Acesso em: 10 nov. 2015.
412 Nas palavras do Min. Sanseverino, o credit scoring tem origem nos EUA, tendo sido primeiramente
referenciado em trabalho de autoria de David Durand, no ano de 1941, intitulado Risk Elements in
Consumer Installment Financing, no qual se desenvolveu técnica estatística para se distinguir os bons e
os maus empréstimos, atribuindo-se pesos diferentes para cada uma das variáveis presentes. O credit scoring passou a ser bastante utilizado nos EUA, a partir da década de 60, como sistema de pontuação de crédito, em operações de crédito, notadamente em contratos de concessão de cartão de crédito. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 1.419.697-RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13 dez. 2000 (Informativo 551). Disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/152068666/recurso-especial-resp-1419697-rs-2013-0386285- 0/relatorio-e-voto-152068681>. Acesso em 10 nov. 2015.
413 Art. 14 da Lei 12.414/11: As informações de adimplemento não poderão constar de bancos de dados
por período superior a 15 (quinze) anos. BRASIL. Lei nº 12.414, de 09 de junho de 2011. Disciplina a formação e consulta a banco de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação do histórico de crédito. Diário Oficial [da] República Federativa do
Brasil, Brasília, DF, 09 jun. 2011. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2181.htm>. Acesso em: 15 nov. 2015.
414 Art. 3º, § 3º, da Lei 12.414/11: Ficam proibidas as anotações de: I - informações excessivas, assim
consideradas aquelas que não estiverem vinculadas à análise de risco de crédito ao consumidor; e II - informações sensíveis, assim consideradas aquelas pertinentes à origem social e étnica, à saúde, à informação genética, à orientação sexual e às convicções políticas, religiosas e filosóficas.
415 Nesse sentido, conferir o Enunciado 550 da Súmula Dominante do STJ: A utilização de escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo. STJ. 2ª Seção. Aprovada em 14/10/2015, DJe 19/10/2015. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&livre=%40docn&&b=SUM U&p=false&l=10&i=11>. Acesso em: 15 nov. 2015.
Imbuído deste mesma preocupação quanto à proteção de dados pessoais, em outubro de 2015, o Ministério da Justiça, após receber aproximadamente mil e trezentas contribuições de diversos setores da sociedade civil, concluiu anteprojeto de lei, a ser encaminhado à Casa Civil da Presidência da República416, o qual prevê a criação do Conselho Nacional de Proteção de Dados417, e regulamenta o acesso e a circulação de dados pessoais, dentre os quais estão números identificativos, dados de localização, dados eletrônicos e dados sensíveis relativos a informações genéticas, biométricos, à saúde, à vida sexual, a opiniões políticas, à filiação a sindicatos, predileções políticas, religiosas, filosóficas, além de origem racial ou étnica418.
O anteprojeto traz a necessidade de consentimento livre e inequívoco do titular para o uso de dados pessoais, os quais deverão se limitar à finalidade para a qual foram coletados, havendo a possibilidade de serem apagados ao final do uso. Quanto aos dados sensíveis, o anteprojeto traz maior rigor quanto ao seu acesso, uso e circulação, exigindo consentimento inequívoco, expresso e específico pelo titular mediante manifestação própria, distinta da manifestação de consentimento relativa a outros dados pessoais e com informação prévia e específica sobre a natureza sensível dos dados a serem tratados, com alerta quanto aos riscos envolvidos no seu tratamento. Excepcionalmente, ainda que sem consentimento do titular, o uso de dados sensíveis seria autorizado para cumprir obrigação legal pelo responsável, tratamento e uso compartilhado de dados relativos ao exercício regular de direitos ou deveres previstos em leis ou regulamentos pela administração pública, realização de pesquisa histórica, científica ou estatística, garantida, sempre que possível, a anonimização dos dados pessoais sensíveis, exercício regular de direitos em processo judicial ou administrativo, proteção da vida ou da incolumidade física do titular ou de terceiro, tutela da saúde,
416 MJ divulga anteprojeto de lei sobre proteção de dados pessoais. Abranet. Associação Brasileira de
Internet, 21 out. 2015. Disponível em: <http://www.abranet.org.br/Noticias/MJ-divulga-anteprojeto-de-
lei-sobre-protecao-de-dados-pessoais-872.html#.VmzB5korLIU>. Acesso em: 10 nov. 2015.
417 O Conselho Nacional de Proteção de Dados será formado por integrantes do poder público federal, do
Congresso Nacional, do Conselho Nacional de Justiça, do Conselho Nacional do Ministério Público, da sociedade civil, de integrantes da academia, do Conselho Gestor da Internet e do setor privado. BRASIL.
Anteprojeto de lei. Disponível em: <http://convergenciadigital.uol.com.br/inf/apl_dadospessoais.pdf>.
Acesso em: 10 nov. 2015.
418 Anteprojeto de lei. Dispõe sobre o tratamento de dados pessoais para a garantia do livre
desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa natural Art. 5º Para os fins desta Lei, considera-se: III - dados sensíveis: dados pessoais sobre a origem racial ou étnica, as convicções religiosas, as opiniões políticas, a filiação a sindicatos ou organizações de caráter religioso, filosófico ou político, dados referentes à saúde ou à vida sexual, bem como dados genéticos ou biométricos. BRASIL.
Anteprojeto de lei. Disponível em: <http://convergenciadigital.uol.com.br/inf/apl_dadospessoais.pdf>.
com procedimento realizado por profissionais da área da saúde ou por entidades sanitárias.
Constata-se, portanto, que a “cable privacy” ou privacidade de dados, como se vê, demanda uma regulação estatal – “regulation”, embora tenha crescido, como aponta Rodotà, forte corrente favorável à “deregulation” em ambientes governamentais e científicos, sob a ilusão de uma capacidade de auto-ordenação do mercado.419 A necessidade de regulação não se resume à exigência, por parte do Estado ou de particulares, da realização de testes preditivos420, mas também à forma como são coletadas as informações e à destinação a que a elas são dadas. A regulação necessita prever, portanto, as hipóteses que reclamam e que prescindem do consentimento informado/esclarecido do paciente, para a colheita e uso de informações genéticas pessoais421 e os efeitos decorrentes do seu uso, não as deixando ao alvedrio da iniciativa