Origem e fundamentos do direito ao esquecimento

ao estudo do direito ao esquecimento como desdobramento da teoria geral dos direitos da personalidade.

4.3 DIREITO AO ESQUECIMENTO COMO NOVO DIREITO DA

PERSONALIDADE

Por quanto tempo uma informação sobre determinada pessoa deve permanecer disponível? Qual tipo de informação merece ser protegida pela estabilização do passado? Existe um direito à reconstrução da identidade pessoal? Dito em outras palavras, existe um direito do cidadão de reescrever sua história, livre de lembranças, estigmas ou adjetivações antigas frutos de condutas passadas que lhe afetem à honra e a imagem, capazes de lhe retirar a paz e a tranquilidade social? O direito fundamental de acesso à informação e a liberdade de expressão em sentido amplo legitimam o resgate de fatos do passado que, pelo decorrer do tempo, já teriam sido esquecidos pela memória social? A finalidade e o modo como fatos pretéritos são retratados pela mídia são relevantes para a licitude do ato? Enfim, existe um direito personalíssimo ao esquecimento na atual “sociedade da informação”?

São essas as múltiplas e intrigantes interrogações sobre as quais se debruça o debate sobre o direito ao esquecimento.

4.3.1 Origem e fundamentos do direito ao esquecimento

O esquecimento é um processo natural e saudável do corpo humano, indispensável ao desenvolvimento do próprio aprendizado, da abstração e da sua função auto- protetora.456 Imaginemos como seria se o ser humano armazenasse e se lembrasse de todas as informações vividas ou a ele transmitidas? Sem dúvida, viveria em um mundo preso às lembranças do passado, à nostalgia insustentável, incapaz de superar perdas e frustrações. O ser humano estaria preso a um passado remoto, dotado de emaranhado de informações e conhecimentos inúteis.

456 _{PERGHER, G. K.; STEIN, L. M. Compreendendo o esquecimento: teorias clássicas e seus}

fundamentos experimentais. Revista de Psicologia da USP, São Paulo, v.14, n.1, 2003. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-65642003000100008>. Acesso em: 03 jul. 2014.

O homem sempre trilhou novos passos esquecendo os erros e infelicidades do passado. Contudo, o equilíbrio existente entre memória e esquecimento alterou-se radicalmente em razão do desenvolvimento tecnológico e da sua impregnação em todos os campos da vida.457 Como reação, tem-se tornado público o debate sobre o direito ao esquecimento, também chamado de derecho al olvido, diritto all’oblio, droit à l’oubli ou right to be forgotten, ao fundamento de que nenhum cidadão, que não seja objeto de uma notícia de relevância pública, deve se resignar com que informações suas circulem indefinidamente sem poder fazê-la corrigir ou excluir.

Segundo o magistério de Peres Simón Castellano, “O cidadão teria a possibilidade de exigir a supressão, ocultação ou cancelamento de determinada informação ou a constância de atos (não só de dados pessoais, mas também de notícias passadas que pudessem afetar o futuro das pessoas)”, que, eventualmente, tenham sido publicados na imprensa, em boletins ou diários oficiais ou decisões judiciais em um determinado momento do passado.458

Para o autor, o direito ao esquecimento refere-se genuinamente ao sistema romano- germânico, civilista, tendo múltiplos fundamentos já reconhecidos pela ordem jurídica, tais como a anistia459_{, a prescrição, o cancelamento de antecedentes penais e o princípio} da responsabilidade por culpa.460

Nos Estados Unidos da América e na Inglaterra, onde vige o sistema do common law, informações sobre antecedentes penais de indivíduos podem ser acessadas por qualquer pessoa, as quais permanecem disponíveis indefinidamente em páginas da Web por tempo indefinido. Não há falar, pois, em direito ao esquecimento. O Tribunal Supremo

457 _{COSTA, André Brandão Nery. Direito ao Esquecimento na Internet: a Scarlet Letter Digital. In:}

SCHREIBER, Anderson (Coord.). Direito e mídia. São Paulo: Atlas, 2013. p. 187.

458 _{CASTELLANO, Pere Simón. El régimen constitucional del derecho al olvido digital. Valencia: Tirant}

Lo Blanch, 2012. p. 99. Tradução livre. No original: “El ciudadano tendría la possibilidad de exigir la supresión, ocultación o cancelación de determinada información o la constância de hechos (no sólo datos personales, sino también noticias passadas que puedan afectar al futuro de las personas).”

459 _{A etimologia da palavra anistia remonta à palavra grega amnestía que significa esquecimento.} 460 _{CASTELLANO, 2012, p. 99. Esclarece o autor: “Por outro lado, na Espanha, a regulamentação da}

prescrição e do cancelamento de antecedentes de crimes também força os argumentos a favor da existência do direito ao esquecimento. Os delinquentes, uma vez extinta a sua responsabilidade penal, isto é, haja cumprido a pena, pode pedir o cancelamento de antecedentes, sendo pronunciada sentença sempre que reparada a responsabilidade civil e desde que haja transcorrido um tempo sem delinquir novamente.”

dos Estados Unidos, apesar de não reconhecer de maneira explícita um direito constitucional de livre acesso às informações judiciais, assentou que a Primeira Emenda da Constituição norte-americana reconhece a liberdade de expressão e de imprensa, na qual se inclui também a possibilidade de comunicar os antecedentes penais, seja pela difusão pela própria imprensa ou por consulta de pessoas privadas ou entidades. Demais, a cultura jurídica do common law trata arquivos de tribunais como fontes públicas de informação jurídica.461 Os precedentes são fontes formais do Direito.

Não é este o tratamento, contudo, em outros países da Europa e da América. A primeira referência jurisprudencial que se tem sobre o direito ao esquecimento remonta a caso julgado pela Corte Superior de Quebec, em 1889, que considerou que o Diário Le Violon havia cometido um erro ao reativar acusações contra cidadão canadense após longo decurso de tempo, imputando-lhe responsabilidade civil subjetiva, calcada na culpa, e condenando o referido meio de comunicação à reparação civil.462

Na França, o Tribunal de Instância Superior de Paris, em 1983, reconheceu o direito ao esquecimento a pessoas que foram expostas publicamente por fatos passados, tão somente, por serem pessoas públicas ou por terem praticado fatos de interesse geral, resguardando a pessoa humana contra divulgação de fatos que se refiram a informações sobre conduta criminalizada, mas já punida e cumprida pelo acusado, excetuados fatos de necessidade histórica.463 _{O Tribunal consignou:}

Visto que toda pessoa que tenha se envolvido em acontecimentos públicos pode, ao passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; que a lembrança desses acontecimentos é ilegítimo se não está fundado nas necessidades da história ou se sua natureza é tal que pode gerar sensibilidade; visto que o direito ao esquecimento que se impõe a todos, incluindo os jornalistas, deve, da mesma maneira, beneficiar a todos, incluindo os condenados que tenham pagado sua dívida com a sociedade e que almejam a ela se reintegrar [...].464

Objetivando conferir maior força normativa ao direito ao esquecimento, a União Europeia editou a Diretiva de Proteção de Dados de 1995 (95/46/CE), que, na lição de Artemi Ballo, “resulta obrigado a constatar que a rapidez da evolução tecnológica e da

461 _{CASTELLANO, 2012, p. 105.} 462 _{Ibid., p. 115.}

463 _{Estão fora do derecho al olvido, fatos que se referem a delitos de lesão à humanidade como por}

exemplo o genocídio.

464 _{Sentença do Tribunal de Instância Superior de Paris. 20 abr. 1983, caso Mme. M. c. Filipachi et}

globalização plantam enormes desafios especialmente vinculados aos riscos para a proteção da intimidade e dos dados pessoais provocados por atividades online”.465

Mas é na era digital que o debate sobre o direito ao esquecimento ganha força, dada a capacidade de armazenamento ao longo do tempo e a intensa velocidade com que informações circulam nos meios de comunicação.