Direito internacional e direito interno: mecanismos de internormatividade

O monismo internacionalista, fundado na teoria pura do direito de autoria de Hans Kelsen, apregoa a unidade do direito internacional e do direito interno, e não a duplicidade de ordens jurídicas, tal proposição pode ser questionada no que se refere ao surgimento de um Estado mundial ou de um Direito Mundial, mas não quanto a sua pertinência geopolítica, já que a realidade mundial impõe o respeito dos Estados aos compromissos internacionais, sob pena de retaliações e

sanções¹⁸⁸. A impossibilidade de determinado Estado renegar o sistema jurídico

internacional é um indicativo do primado do direito internacional, porém isso depende, em certa medida, dos mecanismos de recepção e de reconhecimento da norma “comum”. O constitucionalismo nacional e o nível de abertura da ordem jurídica interna tornam-se fatores meta-jurídicos indispensáveis à validade e vigência daquelas normas. Os dispositivos constitucionais ditos integradores são conhecidos,

tecnicamente, como cláusulas de adoção das regras de direito internacional¹⁸⁹.

No entender de Mirtô Fraga, essa aproximação dos sistemas jurídicos é tratada distintamente pelos Estados, desta maneira não há uniformidade quanto à

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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 4 ed. Coimbra. Armênio Armado, 1984.

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Segundo Hans Kelsen (1984), o primado do direito internacional não ofende o direito nacional, é a própria Constituição que irá, através de cláusula geral, transformar aquele direito em direito estadual. Mas o autor adverte: a validade do direito internacional não depende, de modo algum, do seu efetivo reconhecimento por parte do Estado.

melhor solução¹⁹⁰. Teoricamente, as cláusulas podem se subdividir de acordo com o conteúdo atribuído pela norma interna, essa pode endossar a unidade jurídica com variações, isto é, dispondo sobre a forma de incorporação e a amplitude da abertura constitucional da ordem interna. O pragmatismo constitucional indica que os Estados resistem a adotar modelos avançados de recepção do direito internacional público, é comum o estabelecimento de procedimentos executivos e legislativos sequenciais e complicados para validar ou não a normativa internacional, gerando, no curso do processo, conflitos de competência e de interesses entre os poderes constituídos, e mais, o próprio poder judiciário também desponta como o operador do antagonismo jurídico. À guisa de ilustração, Brasil e Bolívia inclinam-se ao direito internacional público, especialmente para o tema de direitos humanos.

A constitucionalização do direito internacional dos direitos humanos é uma tendência em ambos os países, os direitos e garantias fundamentais, amparados em tantos instrumentos internacionais, ocupam um lugar privilegiado nas Constituições

de Brasil¹⁹¹ e Bolívia¹⁹², vindo a fortalecer o bloco de constitucionalidade e a tutela

da pessoa humana. A indisponibilidade dos direitos humanos e fundamentais, por si só, poderia resolver a problemática conflituosidade entre os sistemas jurídicos, além do mais, essa perspectiva hermenêutica é autorizada pelo direito internacional público contemporâneo, reconhecedor da imperatividade da categoria jus cogens. Apesar disso, os Estados insistem na regulamentação das relações internacionais, e

não só nos princípios de política exterior¹⁹³, mas também nos mecanismos de

cooperação e de cumprimento das obrigações estatais comuns. Certamente, o modo de recepção do direito internacional, adotado por cada Estado, manifesta o seu posicionamento junto à sociedade de povos e nações. O Brasil, com base no preâmbulo da Carta Magna, tem sua ordem jurídica fundada na harmonia social e nos sistemas jurídicos interno e internacional, enquanto a Bolívia, também com apoio na peça vestibular da Constituição, mostra compromisso com o seu povo e com a unidade e integridade do país.

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FRAGA, Mirtô. O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno: estudo analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro. Forense, 1998.

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Na CFRB/88, merecem referência o Título II – Dos direitos e garantias fundamentais, Capítulo I – Dos direitos e deveres individuais e coletivos e o extenso e detalhado artigo 5º.

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Na Constituição Política do Estado Boliviano, de 2009, o tema situa-se no Título II – Derechos fundamentales y garantías, Capítulos I e II, artigos 13 ao 20.

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Na Constituição brasileira, o artigo 4º relaciona os princípios que regem a República Federativa do Brasil em suas relações internacionais. Na Constituição Boliviana, o assunto desdobra-se em vários artigos (255-260), sendo tratado sistematicamente no Capítulo I – Relaciones internacionales.

Ainda que não seja considerada a natureza jurídica do preâmbulo, posição doutrinária e jurisprudencial a se respeitar, a abertura do texto constitucional evoca a ideologia do constituinte, é um anúncio de convicções e de práticas judiciárias. Logo, a normatividade do preâmbulo propaga-se, as normas constitucionais espelham, de uma forma ou de outra, os entendimentos e as posições políticas e jurídicas de uma comunidade. A dogmática constitucional vai ao encontro dos valores e objetivos do povo, aqueles que o constituinte consagrou, por isso o Brasil e a Bolívia possuem lei fundamental plural, democrática e analítica. Entre tantos exemplos de preciosismo técnico-jurídico, a regulamentação dos procedimentos para celebração de tratados e para internalização de normas internacionais pode ser enfatizada. Não obstante, é oportuno o debate a respeito da teoria dos atos complexos e do instituto da cláusula de adesão ou não exclusão, disciplinados nas constituições brasileira e boliviana.

Além da capacidade para celebrar tratados, do consentimento dos Estados e de objeto lícito e possível a ser negociado, requisitos dos “direitos dos tratados”, se exige, para validade e vigência da norma internacional, a efetiva realização de um procedimento subjetivamente complexo e a conjugação de vontades dos poderes legislativo e executivo, ou seja, a observância da teoria dos atos complexos. Assim, um tratado não é simples documento diplomático de intenções, é um instrumento formal, com conteúdo juridicamente determinado e/ou determinável, que obriga as partes em razão dos compromissos firmados, à luz do principio geral de direito pacta sunt servanda, e força a efetividade do direito internacional na ordem interna tendo em vista a consumação de fases previstas na Constituição ou lei nacional. Tanto o Brasil quanto a Bolívia antevêem, com detalhes, as competências e a sequência dos atos do chefe de Estado e dos congressistas. A primeira vista, o direito interno dos países em estudo atentou-se para aquela construção do direito internacional público, em perfeita sintonia com o direito constitucional democrático contemporâneo.

A fundamentação ética e jurídica das relações internacionais, na Bolívia, tem amparo no artigo 255, II, 1-11, a amplitude deste dispositivo confere limites ao poder de celebrar tratados relacionados, via de regra, aos direitos fundamentais e matérias de interesse público. Consta ainda, para ratificação dos tratados que versam sobre questões fronteiriças, integração econômica, integração monetária e atribuições de competências para instituições internacionais ou supranacionais (no contexto dos processos de integração), a aprovação mediante referendo popular na forma da

lei¹⁹⁴. Contudo, a Constituição boliviana foi parcimoniosa, restringiu-se a anunciar

que o procedimento para celebração dos tratados seria regulado mediante lei¹⁹⁵. Em

2013, a Comissão de Constituição da Câmara dos Deputados aprovou por

unanimidade a “lei dos tratados”¹⁹⁶, destinada a regular a formalidade legal, o

alcance e os efeitos, sem alterar a situação jurídica dos tratados vigentes. A Lei n.º 401/13, de celebração dos tratados, prevê objetivos, fins, princípios e âmbito de incidência da lei, noções, e regras para elaboração, negociação, adoção e

ratificação dos tratados, entre outras questões jurídicas.

A lei boliviana inventariou conceitos jus publicistas, tamanho foi o cuidado para pacificar questões de política e de direito internacional e interno tão sensíveis.

A celebração de tratados¹⁹⁷, na Bolívia, abrange as fases de: negociação¹⁹⁸,

adoção¹⁹⁹, autenticação do texto²⁰⁰, assinatura sujeita a ratificação²⁰¹ e reserva²⁰². A

competência para firmar compromissos estatais é do nível central do Estado, a mais alta esfera de poder político – a presidência, com a possibilidade de atuação da

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Artículo 257. I. Los tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento jurídico interno con rango de ley. II. Requerirán de aprobación mediante referendo popular vinculante previo a la ratificación los tratados internacionales que impliquen: 1. Cuestiones limítrofes. 2. Integración monetaria. 3. Integración económica estructural. 4. Cesión de competencias institucionales a organismos internacionales o supranacionales, en el marco de procesos de integración.

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Artículo 258. Los procedimientos de celebración de tratados internacionales se regularán por la ley.

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BOLÍVIA. Ley de 18 de septiembre de 2013 n.º 401. Ley de celebración de tratados. Disponível em: http://www.senado.bo/upload/leyes/4290-ley_n_4012013.pdf. Acesso em 11.03.2014.

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Artículo 9. (Procedimiento para la celebración de tratados formales). I. La Celebración de Tratados ante el Órgano Ejecutivo implica las fases de negociación, adopción, autenticación del texto, firma y reserva.

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Artículo 6 (Definiciones) […] k) Fase de debate y de intercambio de opiniones del proceso de Celebración de Tratados que tiene por objeto lograr un acuerdo entre las Partes, a fin de determinar las cláusulas del Instrumento Internacional correspondiente. Los tratados bilaterales se adoptan por unanimidad y los multilaterales, según lo dispongan los Estados Parte y, a falta de acuerdo, por las dos terceras partes presentes y votantes.

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Artículo 6 (Definiciones) […] a) La adopción del texto de un Tratado representa la etapa siguiente a la negociación, cuando los Estados y/o sus delegaciones asignadas acuerdan el texto del Tratado, otorgando su aprobación de forma que éste adquiere efectividad, a través del consentimiento de todos los Estados participantes en su elaboración y discusión, o por mayoría de dos tercios de los Estados presentes en Conferencias Internacionales, salvo que estos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente.

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Artículo 6 (Definiciones) […] c) Autenticación. Procedimiento por el cual el texto de un Tratado queda establecido como auténtico y definitivo. mediante firma o rúbrica simple o firma ad referéndum del Estado suscribiente.

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Artículo 6 (Definiciones) […] h) Firma ad Referéndum. Acto mediante el cual un Estado expresa su consentimiento en obligarse por un Tratado, el cual se considerará como definitivo sujeto a su posterior aprobación o ratificación por las Instancias y Autoridades competentes del país.

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Artículo 6 (Definiciones) […] n) Reserva. Declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, presentada por el Estado Plurinacional de Bolivia al firmar, ratificar, aceptar, aprobar un Tratado, o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar la aplicación de los efectos jurídicos de determinadas disposiciones del Tratado.

presidência e dos ministros das relações exteriores²⁰³. A colaboração do legislativo é

obrigatória, cabe a esse órgão a ratificação do tratado²⁰⁴, devendo ser analisado se

o instrumento internacional serve aos propósitos do Estado, à soberania nacional,

aos interesses do povo e da sociedade²⁰⁵. Uma vez autorizada a adesão, o

Ministério das Relações Exteriores faz o envio da lei de ratificação e o depósito do instrumento de adesão.

No Brasil, o poder constituinte, no embalo de avanços jurídicos anteriores, logrou êxito em inserir a matéria no texto da Constituição Federal de 1988, diversos dispositivos subsidiam a realização de tratados internacionais e a respectiva forma de incorporação dos mesmos. É de se registrar a divisão de tarefas entre os poderes (executivo e legislativo), as negociações preliminares e assinatura, de competência

privativa do Presidente da República²⁰⁶, e o procedimento parlamentar, incumbência

do Congresso Nacional, que ira proceder com a aprovação ou não do texto²⁰⁷; e a

adesão, por parte da presidência, que encerra o processo com a promulgação do

decreto legislativo e publicação do diário oficial da União (MAZZUOLI, 2001)²⁰⁸. O

surgimento do tratado internacional, ou melhor, o processo “legislativo” de criação da norma pública entre Estados, foi bem importado do “direito dos tratados”, consoante

a Convenção de Viena, assinada em 1969²⁰⁹. No tocante à transformação do tratado

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Artículo 12. (Competencia). I. En concordancia con lo dispuesto en el Artículo 298 de la Constitución Política del Estado, el nivel central del Estado tiene competencia privativa sobre la política exterior, por lo tanto, su legislación, reglamentación y ejecución, no reconocen carácter transferible ni delegable. La Vicepresidenta o el Vicepresidente del Estado tiene la atribución de participar conjuntamente con la Presidenta o el Presidente del Estado, en la formulación de la política exterior, así como, desempeñar misiones diplomáticas. La Ministra o el Ministro de Relaciones Exteriores tiene la atribución de proponer, coordinar y ejecutar la política exterior del Estado Plurinacional, así como, suscribir Tratados, Convenios y otros instrumentos jurídicos internacionales, en función a los preceptos de la Constitución Política del Estado Plurinacional, asegurando su registro, custodia, difusión y publicación.

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A ratificação do tratado consiste no “acto por el cual la Asamblea Legislativa Plurinacional aprueba mediante Ley, la suscripción del Tratado” (art. 6º, m, da Constituição boliviana).

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Artículo 9. [...] II. II. Dicho procedimiento continúa ante el Órgano Legislativo y comprende la ratificación del Tratado, y en general debe responder a los fines del Estado en función de la soberanía y de los intereses del pueblo y la sociedad.

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Artigo 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

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Artigo 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

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MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O poder legislativo e os tratados internacionais: o treaty-making power na Constituição brasileira de 1988. Brasília a. 38. n.º 350. abril/junho 2001. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em 10.02.14.

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BRASIL. Decreto n.º 56.435, de 08 de junho de 1965. Promulga a Convenção de Viena sobre as relações diplomáticas.

de ato jurídico para norma nacional, José Francisco Rezek²¹⁰ adverte que o “direito internacional é indiferente ao método eleito para promover a recepção da norma convencional por seu ordenamento jurídico. Importa-se tão só que o tratado seja, de boa-fé, cumprido pelas partes”.

Apesar desse imperativo, o sistema brasileiro procura não criar obstáculos à

execução dos tratados²¹¹. Em sintonia com Jorge Miranda²¹², atento a efetividade do

direito constitucional, é preciso ter em conta a dinâmica das estruturas sociais, a tradição jurídica cultural e a situação político-constitucional do país, porque “idêntico conjunto de normas posto em diferentes países exibe neles, [...], diferentes modos de ser interpretado e de ser cumprido, porque tais normas levam consigo valores, conceitos susceptíveis de refração e não se reduzem a esquemas formais”, eis o motivo de sistemas similares, mas diferentes na prática constitucional.

2.1.2 Tratados e hierarquia das normas internacionais: cláusulas de adesão e