Direito Internacional

No presente capítulo serão feitas algumas reflexões iniciais acerca do Direito Internacional para que, posteriormente, seja possível explorar a conexão existente entre o Direito, o Comércio, as organizações internacionais e os esquemas de certificação para sustentabilidade de biocombustíveis. O potencial para a criação de barreiras comerciais que se discute na dissertação possui um contexto amplo do qual o Direito e o Comércio Internacional são elementos fundamentais. Isso é o que se pretende analisar no decorrer do capítulo.

Impende, então, a realização de algumas considerações acerca do Direito Internacional (DI). Primeiramente, deve-se assinalar que os destinatários do DI são distintos dos destinatários do demais ramos de direito, uma vez que os sujeitos aqui, são nações ou Estados-nação. Ainda, diferentemente de outras ramificações do direito, este em particular não possui uma autoridade superior, incumbida de legislar e determinar o cumprimento da lei. Os Estados, nas palavras de Rezek (2013), “organizam-se horizontalmente, dispostos a proceder de acordo com certas regras na exata medida em que estas tenham constituído objeto de seu consentimento”. Pode-se afirmar, então, que a sociedade internacional é descentralizada e vincula-se somente com a manifestação do seu consentimento.

Na lógica do DI não existe a situação de subordinação como se verifica no direito interno, o que significa dizer que um Estado soberano não se subordina às decisões e à autoridade de nenhum outro. Ressaltam-se os princípios da não intervenção nos assuntos domésticos e o da coordenação para a convivência organizada das Nações soberanas. Do exposto extrai-se, então, o fundamento basilar do DI, consagrado pela expressão latina pacta sunt servanda, ou, os acordos devem ser cumpridos (REZEK, 2013).

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Algumas distinções conceituais também devem ser consideradas. O direito interno consiste no ordenamento jurídico doméstico de um país, onde existem órgãos encarregados da aplicação das regras jurídicas vigentes. No DI, conforme já exposto, não há autoridade superior nem organismo legislativo, ou seja, no DI a aquiescência é condição para validar a autoridade no foro internacional (REZEK, 2013; AMARAL JÙNIOR, 2013, p. 18).

O Direito Internacional, em algumas doutrinas, pode ser dividido em Direito Internacional Público (DI) e Direito Internacional Privado (DIPr). O segundo, em inglês, denomina-se Conflict

of Laws e tal denominação é muito acertada, dado que possibilita sua compreensão com precisão.

O DIPr é aplicado em situações em que é necessário determinar a legislação que deve ser aplicada a casos concretos, envolvendo sujeitos vinculados a sistemas jurídicos distintos, ou seja, de forma simplificada, aplica-se quando há conflito no emprego de leis (AMARAL JÚNIOR, 2013, p. 19).

Já o DI destina-se a amparar e resguardar as relações entre os Estados em todas suas formas de manifestação e, ainda, regular a operação de instituições internacionais. Suas regras podem ser universais, vinculando todos os Estados, ou, regionais, reconhecidas então, por grupos que apresentem alguma conexão (ideológica ou geográfica) (SHAW, 2008, p. 2).

Feitas as distinções e conceituações iniciais, com a intenção de realizar uma introdução ao tema, é necessário precisar as fontes do DI, ou seja, de onde emana tal legislação uma vez que, conforme mencionado, não existe órgão superior competente para realizar a atividade legislativa no plano internacional. A importância de se precisar as fontes do direito consiste em alguns fatores. Inicialmente, em virtude da crescente positivação do direito verificada a partir do século XIX e, em segundo lugar, pelas contínuas transformações culturais e sociais que demandam a fixação de critérios para que seja possível identificar a validade das normas jurídicas. Assim a fixação das fontes do direito destina-se a orientar o direito que deve ser seguido e estabelece requisitos, de fato e de direito, para a produção de normas jurídicas válidas (AMARAL JÚNIOR, 2013, p. 44; 45).

A fim de analisar as fontes do DI é essencial recorrer ao Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), órgão estabelecido pela Carta das Nações Unidas em 1945, que tem como função resolver, de acordo com o direito internacional, disputas legais que lhe forem submetidas por Estados e dar pareceres consultivos sobre questões jurídicas submetidos por órgãos das Nações Unidas e agências especializadas autorizadas (CIJ, 2014).

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O artigo 38 do Estatuto apresenta as fontes das quais dispõem para a solução dos casos submetidos à Corte, aduz:

Artigo 38: 1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:

a. as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b. o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo o direito;

c. os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;

d. sob ressalva da disposição do artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio de auxiliar para a determinação das regras de direito (CIJ, 2014).

Estão, então, fixadas as fontes do DI, sem a determinação de hierarquia entre elas. Segundo Shaw (2008, p. 70) o Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça é amplamente reconhecido como o documento mais autorizado e completo quanto às fontes do direito internacional. O estudo sobre as fontes do DI se iniciará pela ordem disposta no artigo que são as convenções internacionais.

O estudo das convenções internacionais ou do direito dos tratados envolve, além da evolução histórica da formação dos tratados, a maneira como as partes negociam os termos, quais os órgãos envolvidos na negociação, qual o gênero do texto, como se assegura sua autenticidade, como o consentimento se manifesta em definitivo, os efeitos produzidos pelo tratado e, finalmente, as formas de alteração e extinção (REZEK, 2013). Por óbvio que não há cabimento tratar todas essas nuances neste trabalho, porém, é importante que fique registrado como é abrangente o estudo das convenções e tratados.

Tratados eram, até o século XIX, exclusivamente bilaterais; assim, é possível apontar como a primeira evolução para esses contratos a existência da pluralidade de partes, que ocorreu após o Congresso de Viena em 1815. Os tratados passaram então a ser multilaterais e, outra evolução relevante, passaram a ter forma escrita. Como derivavam do direito consuetudinário, a necessidade de redação não se impunha, pois fundado nos princípios da boa-fé e do pacta sunt servanda (AMARAL JÚNIOR, 2013, p. 48).

A nomenclatura dos acordos internacionais é muito ampla, podendo variar desde Tratados a Convenções, Acordos, Pactos, Atos Gerais, Cartas, Estatutos, Declarações e Convênios (SHAW, 2008, p. 93). Ainda no tocante a terminologia, uma ressalva deve ser feita: o termo Concordata

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aplica-se exclusivamente quando uma das partes contratantes for a Santa Sé. Em que pese o nome que será dado ao acordo firmado, o conceito de tratado é, como coloca Rezek, (2013) “todo acordo formal concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos”.

Do conceito é possível extrair algumas informações importantes. O tratado é acordo formal, o que significa dizer em direito que a celebração do tratado exige uma solenidade representada pela forma escrita. Somente as pessoas jurídicas de DI podem celebrar tais documentos, ou seja, Estados e organizações internacionais que possuem capacidade jurídica para tanto (AMARAL JÚNIOR, 2013, p. 49).

Há necessidade de manifestação de vontade para que um tratado vincule os países contratantes, assim, deve existir a expressão do consentimento do Estado. Tal consentimento pode ser demonstrado conforme os meios presentes no artigo 11 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados:

O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado.

O tratado adquire validade quando cumpre todos os requisitos na ordem jurídica internacional e, torna-se vigente quando possível aplicá-lo a casos concretos. A entrada em vigor respeita o disposto nos artigos 24 e 25 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (AMARAL JÚNIOR, 2013, p. 67). Existem diversas outras peculiaridades a respeito dos tratados, todavia, como já mencionado, elas não possuem cabimento neste trabalho específico. A intenção aqui é prover uma compreensão básica a respeito dos tratados ou convenções internacionais.

Prosseguindo na lista disposta pela CIJ tem-se os costumes como fontes do DI. Os costumes são regras que se formam em um grupo ou comunidade prescrevendo aquilo que é ou não aceitável; normalmente não são escritos9 e são mantidos e transmitidos pelos membros da sociedade. Os costumes, conforme Shaw (2008, p. 73), são “considerados como uma autêntica expressão das necessidades e valores da comunidade em um determinado momento histórico”. Todavia, nos

9 _{Importante mencionar que os sistemas derivados do modelo anglo-saxão, common law e o customary law, possuem marcada}

influência do uso do costume como fonte de direito. Nesses casos a lei raramente é codificada, partindo dos usos e costumes da sociedade e dos julgados dos tribunais. O mesmo não se verifica no modelo romano-germânico em que há um corpo legislativo fixado de onde emanam leis organizadas em instrumentos formais, que são os códigos.

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sistemas jurídicos contemporâneos, os costumes não apresentam mais o mesmo valor legal no direito interno (SHAW, 2008, p. 72; 73).

Levado ao plano do DI, contudo, o costume transforma-se em uma fonte dinâmica de direito, uma vez que nesse sistema não existe um órgão centralizador para o desenvolvimento de regras internacionais. Outro motivo pelo qual o costume possui relevância internacionalmente traduz-se na atual rapidez em que os processos históricos se configuram. Não muito tempo atrás, os costumes demoravam mais para formarem-se, por diversas razões, como a precariedade dos sistemas de comunicação. Nas últimas décadas a realidade se mostra mais dinâmica, principalmente com a evolução dos meios de comunicação e, assim, pouco tempo pode ser suficiente para a consolidação de um costume (AMARAL JÚNIOR, 2013, p. 131).

Os requisitos para que costumes possam ser identificados como fontes do DI, ou seja, tornam-se vinculante e podem ser utilizados para a solução de conflitos, são: (i) a configuração de uma prática geral; e (ii) que é aceita como o direito. Dessa forma, conforme aponta Rezek (2013), tem-se o elemento material do costume, consubstanciado na repetição, na prática constante e reiterada e, o elemento subjetivo, que se trata da convicção de que se atua atendendo a um preceito legal.

Por fim, insta apontar que não basta afirmar que o costume é fonte do direito; a parte que alegar possuir costume de que aproveite em uma lide deve, além de proporcionar prova de sua existência, demonstrar a possibilidade de tal direito opor-se à parte diversa. Nas palavras de Rezek (2013), “busca-se materialmente a prova dos costumes em atos estatais, não só executivos (...), mas ainda nos textos legais e nas decisões judiciárias que disponham sobre temas de interesse do direito das gentes10”.

Na sequência das fontes propostas tem-se os princípios gerais de direito. Cabe uma analogia ao direito interno para a explicação da fonte. É possível que ao julgar um caso concreto um juiz se depare com uma situação em que a lei é omissa; nesse caso deve aplicar o disposto no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que dispõe: “quando a lei for omissa,

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o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BRASIL, 1942).

Não há na doutrina entendimento pacífico quanto esta modalidade de fontes, sendo um assunto controverso. Porém, conforme o entendimento de Amaral Júnior (2013, p. 139), a expressão utilizada pela Corte Internacional parece abarcar tanto os princípios de direito interno quanto os aplicáveis à ordem internacional.

Esgotando a lista proposta pelo artigo 38 da CIJ estão a jurisprudência e a doutrina como meios auxiliares para a determinação das regras do direito. Importante mencionar a jurisprudência que possui grande peso e relevância para o desenvolvimento do DI. Algumas reflexões são pertinentes dado que a jurisprudência aqui mencionada é a jurisprudência internacional, produzida pelas decisões arbitrais e pelos julgados da Corte Internacional de Justiça.

Outro ponto digno de nota repousa no fato que os precedentes das Cortes Internacionais não vinculam seus julgados. Isso significa que os julgados precedentes impactam na decisão de novas demandas, ou seja, na formação da jurisprudência. A jurisprudência então, orienta e provê subsídios para a aplicação do DI, todavia, os julgados e precedentes da Corte Internacional não vinculam nem obrigam futuros julgamentos.

Dando sequência na análise proposta, é importante determinar quais são os sujeitos do DI, assim sendo aqueles que se submetem às regras do direito. Historicamente o sujeito exclusivo do DI eram os Estados, contudo, principalmente após a 2ª Guerra Mundial e durante o decorrer do século XX, as nações passaram a criar organizações internacionais. Tais organizações, criadas a partir de tratados, com órgãos decisórios próprios, demonstraram atuar conforme a vontade coletiva da organização e não de acordo com o interesse específico de seus membros sendo, assim, reconhecidas como sujeitos de direito internacional11 (AMARAL JÚNIOR, 2013, p. 179).

A extensão do título de sujeito de DI aos indivíduos deriva do processo da universalização dos direitos humanos. Afirma Amaral Júnior (2013, p. 182) que a edição de tratados internacionais

11 _{A referência desse marco encontra fundamento no parecer consultivo exarado pela Corte Internacional em abril de} 1949, em que há o reconhecimento de legitimidade da ONU em requerer reparação de danos em nome de seu funcionário. O documento reconhece a personalidade jurídica da organização internacional e seu status de sujeito de direito no âmbito internacional. O parecer ficou conhecido como caso Bernadotte.

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que versam sobre direitos humanos, como a Declaração Universal dos Direitos do Homem e o Pacto dobre Direitos Civis e Políticos – entre outros –, conferiram a capacidade ao indivíduo de agir contra sua pátria. Por outro lado, o autor deixa claro que tal capacidade é limitada e não se compara à personalidade originária do Estado para atuar no campo internacional.

Em última análise, dispõem nesse sentido a Corte Internacional de Justiça:

(...) apenas os Estados são elegíveis a comparecer perante o Tribunal em casos contenciosos. O Tribunal não tem competência para processar pedidos de pessoas físicas, organizações não-governamentais, empresas ou qualquer outra entidade privada. Ainda, não pode fornecer aconselhamento legal ou auxílio em suas relações com as autoridades de qualquer Estado (ICJ, 2014).

Afirmou-se no início do Capítulo que o preceito fundamental do DI é a manifestação da vontade, sem a qual os Estados não se vinculam. Contudo, tal afirmação não é absoluta dado que no DI moderno é reconhecido o jus cogens, ou, normas peremptórias, obrigatórias. Do texto do artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados extrai-se o conceito do jus cogens: Artigo 53: Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens). É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza. (BRASIL, 2009).

Conforme acertadamente aponta Nasser (2005, p. 162), a análise do dispositivo legal pouco facilita a compreensão do jus cogens dado que as conceituações apresentadas são demasiadamente vagas. A Convenção, apesar de prever a existência do direito, não definiu seu conteúdo, pois “não se desejou consagrar valores perenes, infensos a qualquer tipo de mudança. (...) as normas de jus

cogens conferem maior rigidez a certos valores essenciais para a convivência coletiva” (AMARAL

JÚNIOR, 2013, p. 124).

A fim de esclarecer um pouco os conceitos trazidos pelo artigo 53 da Convenção, Amaral Júnior (2013, p. 125) afirma que as normas peremptórias dependem da aceitação, expressa ou tácita, de todos os Estados, assim como subordinam-se ao consentimento voluntário da totalidade dos Estados e somente podem ser alteradas por regras de mesma natureza, ou seja, que obedecem a mesma forma constitutiva. Afirma ainda o autor que tais normas possuem origem convencional

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e consuetudinária. É possível então citar exemplos das normas de jus cogens, conforme ensina Amaral Junior (2013, p. 125-126):

Regras de origem convencional são aquelas que proíbem o emprego ou a ameaça do emprego da força nas relações internacionais contrariamente os princípios previstos pela Carta das Nações Unidas; as normas que proscrevem a pirataria; o genocídio; e os crimes contra a humanidade e o direito humanitário. Regras de origem consuetudinárias são aquelas que exigem assistência às pessoas, aos navios e aviões que se encontrem em situação de perigo.

Por fim as consequências jurídicas decorrentes da incompatibilidade dos tratados com as normas de jus cogens estão estabelecidas, além do próprio artigo 53, no artigo 64: “se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se” (BRASIL, 2009). Os artigos 65 e 66 possuem caráter procedimental para que se suscite a invalidade do tratado infrator (AMARAL JÚNIOR, 2013, p. 126).

Outro ponto importante para ser abordado na sequência do estudo são as formas para a solução de controvérsias em âmbito internacional. Conforme os ensinamentos de Shaw (2008, p. 1010), um dos principais propósitos do DI é a manutenção da paz; sendo assim, o direito traz as formas pacíficas para a solução de conflitos. Importante nesse tema a distinção entre controvérsia internacional e tensão política, sendo que o primeiro caso pode ser definido como “contradição ou oposição de teses jurídicas ou de interesses de Estados” (REZEK, 2013). O segundo caso se trata de uma “hostilidade não claramente definida, de cunho passional exacerbado e resistente à uma solução pacífica” (AMARAL JÚNIOR, 2013, p. 268). Podem existir controvérsias entre dois ou mais Estados ou entre organização internacional e Estado ou, ainda, entre organizações internacionais.

Como a guerra, atualmente, constitui um ilícito internacional, outros mecanismos para a solução de controvérsias precisaram ser desenvolvidos. São eles o meio diplomático e a via jurisdicional que pode valer-se da arbitragem ou do julgamento pela Corte Internacional de Justiça (AMARAL JÚNIOR, 2013, p. 271; 272). De forma muito breve os dois mecanismos são descritos na sequência.

Negociações diplomáticas são a forma mais tradicional de solução e prevenção de contendas no plano internacional. Nesse caso o diplomata, na qualidade de negociador, procura

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resolver o litígio sem que haja intervenção de terceiros. Há também o sistema de consultas em que as partes se conversam sobre pontos em que se desentendem em um momento pré-determinado (REZEK, 2013). Bons ofícios também são uma forma para buscar solucionar conflitos, sendo que nesse caso há participação de terceiros, a fim de aproximar as partes. O terceiro pode ser um Estado ou uma organização internacional e sua função é apenas oferecer condições para que haja negociações; não age com interesse na causa (REZEK, 2013 e AMARAL JÚNIOR, 2013, p. 274). A mediação ocorre quando as partes em contenda elegem um mediador que tem como função sugerir formas e medidas a fim de encerrar o conflito. Importante frisar que a proposta do mediador não vincula as partes que devem estar convencidas de que aquela é a melhor decisão para que a controvérsia finde. A conciliação pode ser vista como uma evolução da mediação, possui maior formalidade com uma espécie de rito e a organização de uma comissão de conciliadores para tentar pôr fim à controvérsia (REZEK, 2013 e AMARAL JÚNIOR, 2013, p. 276).

As formas jurisdicionais de solução de controvérsias em âmbito internacional consistem na arbitragem e na submissão à apreciação das cortes internacionais (Corte Internacional de Justiça, Tribunal Penal Internacional entre outros). Por razão de relevância somente a arbitragem será descrita em detalhes; segundo Rezek (2013) trata-se de via jurisdicional mas não judiciária, em que as partes escolhem o árbitro e delimitam o direito a ser aplicado. A decisão do árbitro vincula as partes litigantes e, a partir do princípio da boa-fé, subentende-se que as partes honrarão o decidido, isso por que uma vez encerrada a lide encerra-se o foro arbitral (REZEK, 2013).

Em que pese o fato de o procedimento jurídico de apreciação das controvérsias nas cortes internacionais não ser apresentado em detalhes, uma explicação a respeito da origem e desenvolvimento da Corte Internacional de Justiça é realizada. A ideia da criação de uma corte internacional de caráter permanente pode ser remetida ao ano de 1899, na primeira Convenção de Haia sobre paz. A segunda Convenção, em 1907, fortificou o desejo, contudo, com o advento da 1ª Guerra Mundial não foi possível a realização da terceira Convenção. O Pacto da Sociedade das Nações, originado após o fim da Guerra previa, em seu artigo 14º, a criação do Tribunal Permanente de Justiça Internacional. Todavia, tal tribunal somente foi instituído de fato em 1921 (AMARAL JÚNIOR, 2013, p. 284).

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Apesar da demora para entrada em vigor, o tribunal exerceu suas funções de forma