Desde o início deste trabalho vem-se tentando deixar clara a estreita relação do processo penal com a constituição, como norma fundamental de um Estado, e, particularmente, com a nossa Constituição da República, o que, embora caracterizando uma certa repetitividade, tem-se tentado enfocar a partir de vários aspectos, e assim, pertinentemente a cada um deles, abrir espaço para uma visão constitucional do processo, cada vez mais desapegada da forma, no estado puro, sem contudo esquecê-la por completo.
Destarte, o tópico presente assume uma função mais didática e delimitativa do que propriamente elucidativa, no sentido de contextualizar o processo penal nesse universo teórico até então abordado.
Assim, a estreita ligação do direito processual penal com a Constituição, já preconizada por João Mendes Júnior, Magalhães Noronha e agora lembrada
pelos TUCCI60 entre os teóricos nacionais, inclusive citados aqui, é, desde há muito, indiscutível.
Por outro lado, de Portugal, FIGUEIREDO DIAS lembra H. Henkel, que coloca o direito processual penal como verdadeiro direito constitucional
aplicado,61 Por sua vez, FREDERICO MARQUES assevera: A atuação do
juiz penal, na sua transcendente tarefa de dar a cada um o que é seu, mediante aplicação hic et nunc do Direito Penal objetivo, vem disciplinada no Direito processual, que é um dos ramos das ciências jurídicas de mais íntimo e próximo contato com os preceitos constitucionais; visto que regula o exercício da atividade jurisdicional.62 E cita Couture, que referia-se às normas
processuais como “el texto que reglamenta la garantia de justicia contenida
en la Constitución,63
É evidente, portanto, que essa proximidade, estampada com freqüência em todos os manuais, mesmo que de forma indireta, ou seja, estabelecendo a jurisdição, impondo limites ao poder estatal, regulando a vontade geral da busca do ideal de justiça, traz o direito processual penal para o rol dos ramos do direito público. E isto não só porque, como em todo o direito processual,
nele intervém sempre o Estado no exercício de uma das suas funções, a jurisdicional, mas sobretudo porque a perseguição e condenação dos
60 - TUCCI, Rogério Lauria; CRUZ E TUCCI, José Rogério. Constituição de 1988 e
processo: regramentos e garantias constitucionais do processo. São Paulo: Saraiva,
1989, p. 2. Já no início da obra, expõem: .„particularizada ao direito processual
penal, reclama a relembrança de que as normas processuais são, segundo generalizado entendimento doutrinário, complemento ou atualidade das garantias constitucionais; daí porque, inseridas na Lei das Leis, visam, certamente, reforçar o sistema de direitos e garantias do cidadão.
61 - DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal,Coimbra:Coimbra, 1984, p.74. 62 - FREDERICO MARQUES, Elementos..., p. 79.
criminosos é, como atrás se disse, matéria própria de uma comunidade constituída em Estado.64
Note-se, até então, uma tendência liberal da relação processo- Constituição, caracterizando assim o aspecto público do processo penal pela via mais próxima da caracterização mesma do Estado de Direito, qual seja, a autolimitação do Estado no trato com as liberdades do cidadão. Nesse sentido, claras são as palavras de ADA PELLEGRINI GRINOVER: o Estado de
direito tomou obrigatória a aplicação do direito penal pelas vias processuais, para melhor garantir a defesa do acusado e tutelar, assim, eficazmente, seus ius libertatis. Vias processuais estas, que devem adequar-se aos preceitos garantidores da constituição. O problema nevrálgico do processo penal é o das relações entre o Estado e o indivíduo, devendo encontrar-se em sua esfera a solução do conflito entre as exigências comunitárias da repressão do crime e a proteção da esfera de liberdades fundamentais65
A nobre processualista, lembra, em seguida, o ensinamento de Giuseppe Bettiol: Já se disse, em páginas antológicas, que o processo penal deve ser
concebido como uma conseqüência do aparecimento e da consolidação do Estado de direito, como idéia de garantia para as liberdades do cidadão e de limitação da intervenção estatal, no pressuposto de que o Estado deve reconhecer os direitos invioláveis da pessoa 66
E verifica-se ainda o caráter público do direito processual penal quando, conforme discorrido anteriormente, à luz da Constituição, volta-se a atenção à dignidade da pessoa humana no decorrer do processo, muitas vezes em
64 - DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 74.
65 - GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações
telefônicas, 2. ed., atual., São Paulo: RT, 1982, p. 17.
66 - Idem, ibidem. A idéia citada figura em BETTIOL, Giuseppe. Isiituzioni di diritío e
detrimento do interesse imediato da sociedade. Aqui, põe-se em segundo plano o interesse social, público, justamente para defendê-lo, na garantia de que diante da dinâmica social e histórica, o homem prevaleça sobre a posição (de réu67, testemunha, parte) que ocupa.
Daí que o processo penal constitui um dos lugares por excelência em
que tem de encontrar-se a solução do conflito entre as exigências comunitárias e a liberdade de realização da liberdade individual. Aquelas podem postular, em verdade, uma “agressão ” na esfera desta; agressão a que não falta a utilização de meios coercitivos {prisão preventiva, exames, buscas, apreensões) e que mais dificil se toma de justificar e suportar por se dirigir, não a criminosos convictos, mas a meros “suspeitos ” - tantas vezes inocentes - ou mesmo a “terceiros ” (declarantes, testemunhas e até pessoas sem qualquer participação processual,68
Nenhum lugar, como o processo penal, é solo tão fecundo para o choque entre interesses sociais, coletivos e individuais. É comum, não carecendo de exemplos, por isso mesmo, a imprensa veiculando o conflito entre os interesses de um determinado grupo (profissional, familiar, social) e os direitos fundamentais de um cidadão colocado na posição de réu, bem como seus familiares em seu favor, tudo isso, com o Estado como mediador dessa contenda.
A pergunta é: a quem favorecer? Quem há de desconhecer os motivos que tem uma família que fora vítima de qualquer crime tido como grave,
67 - Essa colocação é importante a partir do momento em que, sob uma ótica foucaultiana, a “posição de réu” aí mencionada, interessa mais ao Estado (no sentido exemplar) e à sociedade (como exigência de isonomia, às vezes uma visão idiossincrática de justiça - para os outros...) do que propriamente ao seu detentor. A ótica pública, aqui enfocada, garante ao cidadão, e a todos os próximos “réus”, o seu direito como pessoa humana acima dos aspectos mencionados anteriormente.
hediondo ou seja qual for a denominação apontada, tal como roubo, mesmo furto, seqüestro, crimes sexuais, etc.? Por outro lado, que quer a família do acusado (excluídas as razões subjetivas, se é que é possível) senão um julgamento pautado no devido processo, com as garantias da audiência bilateral e a ampla possibilidade de defesa, portanto, um julgamento justo e compatível com os direitos fundamentais para o seu parente?
Um outro aspecto está na própria idiossincrasia e, muitas vezes, hipocrisia inerente a esse mesmo ser humano que pleiteia a severidade penal. Ora, o mesmo “baluarte da guerra pela justiça e moral” de hoje, pode ser o pai assustado, o filho amedrontado, a esposa frágil e indefesa de amanhã que vêem seus parentes (ou amigos), sempre tão queridos, “infelizmente” envolvidos num crime e submetidos às “garras”, só agora “impiedosas”, da Justiça.
Deixados os sentimentalismos de lado, o que se quer demonstrar é que o aspecto público do processo penal garante esse equilíbrio, tudo amparado pela Constituição, esta, que não escolhe momento, classe social ou qualquer outro critério, prescrevendo a igualdade para todos os seus cidadãos, e quem deverá garantir o cumprimento dos preceitos constitucionais, limitando até mesmo seus próprios poderes, é justamente o Estado, aqui, como ente público de segurança do cumprimento da lei e pacificação social. Por isso mesmo que FIGUEIREDO DIAS mais uma vez nos lembra: Daqui que o interesse
comunitário na prevenção e repressão da criminalidade tenha de por-se limites - inultrapassáveis quando aquele interesse ponha em jogo a dignitas humana que pertence mesmo ao mais brutal delinqüente; ultrapassáveis, mas só depois de cuidadosa ponderação da situação, quando conflitue com o legítimo interesse das pessoas em não serem afectadas na esfera das suas
liberdades pessoais para além do que seja absolutamente indispensável à consecução do interesse comunitário,69
Assim, à luz da Constituição, limita-se o poder do Estado e subjuga-se o interesse social imediato, para, numa relação dialética, fortalecê-los a ambos (poder estatal e interesse social). A limitação da “vontade de todos” significa aqui, a garantia de prevalência da “vontade geral” (para lembrar a terminologia empregada por Rousseau70) e o processo penal, como veículo dessa garantia demonstra aqui todo o seu caráter eminentemente constitucional, portanto, público.
Quando lemos em JARDIM que, com o já citado Tomaghi, entende a existência do processo penal independentemente de lide, caracterizando-o principalmente pelo fato de estar ali uma pretensão submetida à jurisdição, e, sendo escopo desta a proteção do ordenamento jurídico71, temos, embora não declarada pelo autor, mais uma vez, a demonstração da natureza juspublicística do processo penal. O mesmo, ainda, faz mencionar: Destarte, cabe aqui uma
pergunta: por que o Estado bitola a sua atividade às regras do processo, por que esta autolimitação? Fácil é a resposta. Se o Estado deseja compor litígios para realizar a paz social, estirpando o conflito do seio da sociedade,
evidentemente não atingiria tal desiderato se tomasse esta atuação em fonte de violência e discórdia de medo e arbítrio. Ademais, precisa o Estado para bem fazer justiça conhecer a verdade dos fatos, e isto somente será possível através de “devido processo legal”. Por estes motivos, o processo é informado de princípios democráticos, não obstante ser ele uma imposição
69 - Idem, Ibidem.
70 - ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social (e discurso sobre a economia política). Tradução de Mareio Pugliese e Norberto de Paula Lima. 7. ed., São Paulo: Hemus,
1995, passim.
autoritária do poder público?1 É fato que nem todos os estudiosos pensam da
mesma maneira quanto à origem altruísta da intervenção e monopólio estatais na administração do processo penal73, todavia, não há como negar que, deixado exclusivamente à esfera privada o exercício e a possibilidade de composição dos problemas penais, mormente (mas, frise-se, não só por isso) numa sociedade capitalista como a atual74, dificilmente estariam garantidos os direitos fundamentais, quase sempre vilipendiados em detrimento do interesse particular daquele que, nem sempre vítima, colocar-se-ia sempre como tal. Aqui, é bom lembrar, também, que mesmo nos casos cujos procedimentos são hoje regulados, numa primeira fase (muitas vezes definitiva) pela Lei 9.099/95, bem como os crimes que se procedem mediante queixa (calúnia, p. ex.), mesmo nestes casos o aspecto publicístico do processo penal fica resguardado, dada a interferência do Estado fincada na jurisdição, bem como, dadas as garantias processuais inerentes ao ser humano submetido a julgamento, estas, indisponíveis e impostergáveis, tudo isso sem falar no interesse social, aqui mediato, mas não inexistente, em ver feita a justiça, para que, de forma potencial, estejam garantidos os demais cidadãos. Nisso, definitivo é FREDERICO MARQUES: Nem mesmo quando o Estado transfere ao
particular, nos casos de queixa privada, o direito de acusar e a ação penal, perde a norma processual penal a qualidade de preceito jurídico-público, pois esse atributo e predicado ela os possui só por ser norma processual. Não tem validade, portanto, na área do Direito Processual Penal, o
72 - Idem, p. 94.
73 - Exemplo disto é o pensamento Foucault, cujas idéias não citaremos aqui por questões didáticas. Um desenvolvimento de algumas de suas linhas quanto ao processo penal será colocado no Capítulo Terceiro deste trabalho, quando entrarmos na sua parte ontológica. Por enquanto, fica a referência para eventual consulta: FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Nau, 1996, Cap. III, p. 53-78. 74 - Os rumos da política internacional, hoje, permitem-nos esta generalização.
ensinamento de CALAMANDREI, de que a distinção direito privado e direito
público se projeta, no processo, mediante a legitimação para agir?5
O nosso já tão citado DINAMARCO, depois de trazer um escorço histórico do que chamou de sincretismo privatista do processo, bem como de sua paulatina teorização publicística, finca o pé nessa segunda posição, trazendo elementos definitivos76. É certo que o autor citado dedica seu estudo mais detidamente ao processo civil, mas justamente seus argumentos voltados a esse ramo, acabam por corroborar o pensamento publicístico do processo penal. Vejamos alguns pontos: Presencia-se, pois, a uma ciência processual
construída mediante afirmações e pressupostos publicistas, mas revelando surpreendentes posicionamentos sobrevivos ao sincretismo privatista já superado. Seguramente, concorreu para essa predisposição psicológica a origem do direito processual civil, que hoje unanimemente se reconhece ser ramo do direito público, nos compartimentos do direito privado?1 E continua
o autor, fundamentando sua teoria, tendo como um dos pressupostos, o exercício da jurisdição, como já fora mencionado anteriormente.
Ora, se o processo civil, em cujo formalismo é nota característica dada a prevalência da verdade material, passa a ser observado pela doutrina, entre outros aspectos, principalmente pela interferência da atividade jurisdicional, como forma de pacificação e mediação do combate, o que se dizer do processo penal que, além desse aspecto, importantíssimo, reconhece-se, vem ainda gravado da necessidade da permanente busca da verdade real, o que pauta seus
75 - FREDERICO MARQUES, José. Tratado, p. 50. E continua: A titularidade do jus actionis não desnatura o caráter publicístico da norma processual, mesmo porque a actio, qualquer que seja a pessoa ou órgão legitimado a exercê-la, é sempre um
direito público subjetivo, pois sempre e sempre, é direito relacionado com uma função soberana do Estado.
76 - DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 44-57. 77 - Idem, p. 46.
caminhos acima da forma, possibilitando um alargamento dos meios de defesa. É bom salientar que — no nosso entender —, do ponto de vista constitucional, o que importa no processo penal não é exatamente “a” verdade real, mas, a necessidade e a imposição processual de sua “busca”. Mesmo se não se chegar à verdade real (o que sói acontecer dada a já mencionada característica do processo penal de trabalhar com a - difícil - reconstrução do passado) o que caracteriza a garantia do devido processo é justamente a imperiosidade dessa busca, dessa procura, dessa abertura a todos os meios de defesa possíveis para, assim, estar garantida a dignidade da pessoa humana submetida a julgamento, e, conseqüentemente, evitar-se eventuais injustiças de procedimento e/ou de resultado.
Destarte, se o processo é caminho que carece da atividade jurisdicional, à qual, a parte, dotada de uma pretensão, comparece e requer a tutela estatal, tudo após o regular procedimento, a natureza pública desse meio é inquestionável. O juiz é agente estatal, deve ser imparcial, atuando assim como o próprio Estado na busca da manutenção da paz social, e, também (diria principalmente, na ótica do presente estudo) na garantia de, durante o curso processual, estarem verificados os direitos fundamentais.
É evidente que nem sempre é necessária a mão do Estado, ou, às vezes, este mesmo se autolimita na jurisdição78, mas, para muitas questões (as
78 - V., por exemplo, a Lei 9.099/95 e suas formas de composição entre as partes no processo penal; a suspensão condicional do processo, a transação etc., e mesmo os problemas penais de menor monta, resolvidos entre os próprios particulares, o que não pode ser deixado sem observação. Tanto é verdade que o próprio BEDART, já citado aqui neste trabalho, como defensor da observação sempre e principalmente, das garantias constitucionais e direitos fundamentais, entende a conciliação, a transação, e outros meios de solução particular de problemas penais, veículos muitas vezes mais eficazes do que a sentença (v. op. cit., p. 22). Não obstante, JARDIM, traz em sua obra
Ação penal pública: princípio da obrigatoriedade, Rio de Janeiro: Forense, 1994, passim, como o próprio título demonstra, e, sob a ótica do Ministério Público, bons
consideradas mais graves) ainda se encontram nas mãos do Estado a legitimidade da persecução penal (v. art. 129, CF/88 - a Constituição, sempre...) e a competência de processo e julgamento, o que, entre bens e males ainda é uma garantia maior ao cidadão imputado, do ponto de vista dos direitos fundamentais.
Assim, ainda com DINAMARCO, temos que: A nota de publicidade do
processo tem como causa imediata, resumidamente, a indisponibilidade de direitos; e, como reflexo funcional no processo, a sua inquisitividade. O
interesse público transcendente aos limites objetivos e subjetivos do litígio é
que fada à ineficácia a inércia das partes ou ato dispositivo de situações jurídico-processuais, pois do contrário esses comportamentos conduziriam indiretamente ao sacrifício da sociedade interessada no resultado do pleito.19
Portanto, pode-se concluir que os pontos fundamentais caracterizadores do aspecto público do processo penal estão nos seguintes aspectos:
a) inquisitividade, aqui como o monopólio estatal na administração do processo, bem como a plena gestão das provas inerentes ao mesmo, tanto as submetidas à jurisdição, como as que o julgador pretenda, de oficio, produzir, na busca da verdade real.
b) Indisponibilidade, esta inerente ao legitimado ativo da ação penal, qual seja, o Ministério Público, bem como à comunidade mesma, a vítima, réu e/ou qualquer cidadão. Todos estes (respeitadas as exceções naturais, como a prescrição, p. ex.), ficam submetidos ao curso do processo até a solução final, independentemente de acordo, transação, composição ou falta de interesse de quem quer que seja. Mais uma vez, a busca da verdade real, como elemento essencial à
segurança jurídica e imposição de limites à própria inquisitividade, gerando assim uma garantia do acusado tanto contra o interesse social imediato, bem como quanto ao poder estatal.
c) Jurisdição como elemento de pacificação social, no sentido de que, como meio de evitar a vingança privada, mas, aliado ao mesmo tempo ao ideal social de repressão ao crime e concretização do ideal de justiça, protege eventuais inocentes e garante, a eventuais culpados, o transcurso de um julgamento justo e humano, dentro dos padrões da esfera constitucional, tratando a todos os cidadãos com igualdade e garantindo um potencial democrático à prática processual.
Note-se que todos os elementos de nossa relação (que não pretende ser exaustiva, até porque, a democracia é dialética) estão permeados de princípios constitucionais (para aludir mais uma vez à relação principiológica entre processo e constituição) tais como justiça, democracia, segurança, paz social, dignidade da pessoa humana, estado de inocência, vontade geral, juiz natural etc..80 Não há como negar, pois, o caráter eminentemente público do processo penal, que deve, acima de tudo, ser tratado sempre com os olhos da Constituição da República.