Garantias constitucionais no Brasil: um resumo histórico

Pode-se dizer que o saldo histórico das garantias constitucionais no Brasil é bom, pelo menos do ponto de vista da positividade, ou seja, da previsão constitucional.

É que, desde a primeira Constituição brasileira, a Constituição do Império, de 1824, contaminada, evidentemente, pelos ideais liberais que extravasavam os limites da Europa, o nosso Ordenamento já trazia no seu bojo algumas garantias constitucionais, que, como já fora comentado anteriormente, pelas próprias características das garantias mesmas, e, pela dinâmica do contexto histórico, em alguns casos eram mais, em outros eram menos e diferentes em uma ou outra época.

109 - Uma abordagem nesse sentido, voltada especificamente para a investigação criminal, está em CHOUKE, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigação crim inal. São Paulo: RT, 1995, p. 24-25. Aqui, o autor, defendendo uma inserção das garantias constitucionais já no inquérito policial, defende uma nova postura ética do Estado para

com o indivíduo submetido à constrição da liberdade, elevando sua condição de pessoa humana independentemente do feito cometido e colocando pautas mínimas de materialização dessa “nova condição humana” no processo. Quando tratarmos, no

Terceiro Capítulo, da condição do réu no processo, voltaremos a este ponto com mais detalhes.

Com efeito, dada a extensão do tema, bem como por uma questão de coerência, limitar-se-á, aqui, a uma descrição sucinta das garantias

constitucionais do processo penal, ou garantias processuais penais, que

delineiam a história constitucional no nosso País.

Destarte, a Constituição do Império, de 25 de março de 1824, como já dito, por influência do Liberalismo europeu, trazia as garantias processuais no seu artigo 179, incisos VIII a XII e também, entende-se aqui, no inciso XIII, que trazia o princípio da igualdade. Note-se que o artigo 179 era o fechamento daquela Carta. Destacam-se, portanto, na Constituição Imperial, as garantias processuais da exigência da culpa formada para se executar a prisão; a previsão do pagamento de fiança e de o réu livrar-se solto em determinados casos; a prisão em flagrante sendo já considerada uma exceção, tendo como regra a ordenada por autoridade (em que pese a generalidade do termo autoridade lá mencionado), bem como, a possibilidade de incidir punição até mesmo ao juiz, no caso de prisão arbitrária, e o devido processo, embora estabelecido com outra linguagem, no inciso XI, do art. 179.110

110 - CAMPANHOLE, Adriano & CAMPANHOLE, Hilton Lôbo. Todas as constituições

do Brasil. São Paulo: Atlas, 1971, p. 600-601. Ressalte-se que, daqui por diante, as

referências à garantias constitucionais serão sempre extraídas da obra em questão. Os negritos foram inseridos por nós para melhor visualização.

Constituição do Império, de 25 de março de 1824 (in verbis):

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte

(...)

V ffl. Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações próximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel, que a Lei marcará, attenta a extensão do territorio, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Réo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testemunhas, havendo-as.

IX. Ainda com culpa formada, ninguém será conduzido á prisão, ou nella conservado estando já preso, se prestar fiança idonea, nos casos, que a Lei admitte: e em geral nos

A Constituição de 24 de fevereiro de 1891, instauradora da forma republicana de governo no Brasil, traz, na sua SECÇÃO II, um capítulo intitulado “DECLARAÇÃO DE DIREITOS”, destacando-se ali, dentre as garantias processuais, como lembra LUIZ LUISI111, a inauguração em nosso Ordenamento da garantia da “ampla defesa” (art. 72, parágrafo 16). Não obstante, trazia também a primeira Constituição Republicana, no seu art. 72, outras garantias processuais, das quais, destacamos a previsão expressa do princípio da igualdade (que reputamos também inerente ao processo) no parágrafo 2o; o direito de petição no parágrafo 9o; a excepcionalidade da prisão sem ordem escrita da autoridade competente, no caso de flagrante, prevista no parágrafo 13; a exigibilidade do arbitramento da fiança, parágrafo 14; e algo como o princípio do juiz natural (autoridade competente para sentenciar) mesclado com o devido processo, parágrafo 15. Merece destaque, também, o

crimes, que não tiverem maior pena, do que a de seis mezes de prisão, ou desterro para fóra da Comarca, poderá o Réo Livrar-se solto.

X. A excepção de flagrante delicto, a prisão não póde ser executada, senão por ordem escripta da Autoridade legítima. Se esta for arbitraria, o Juiz, que a deu, e quem a tiver requerido serão punidos com as penas que a lei determinar.

O que fica disposto acerca da prisão antes de culpa formada, não comprehende as Ordenanças Militares, estabelecidas como necessarias á disciplina, e recrutamento do Exercito; nem os casos que não são puramente criminaes, e em que a Lei determina todavia a prisão de alguma pessoa, por desobedecer aos mandados da Justiça, ou não cumprir alguma obrigação dentro de determinado prazo.

XI. Ninguém será sentenciado, senão pela Autoridade competente, por virtude de Lei anterior, e na fórma por ella prescripta.

XIL Será mantida a independencia do Poder Judicial. Nenhuma Autoridade poderá avocar as Causas pendentes, sustal-as, ou fazer reviver os Processos findos.

X in. A lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um.

111 - LUISI, Luiz Benito Vigiano. A crise das garantias processuais penais. In : Latu

Sensu: Revista da Faculdade de Direito de Cruz Alta. Vol. 1, Cruz Alta: UNICRUZ,

habeas corpus, previsto no parágrafo 22, do mesmo art. 72, com as

características atuais.112

Quanto à Constituição de 16 de julho de 1934, apesar de sua característica de ampliação democrática em outros setores, no que tange às garantias constitucionais, o que se pode tirar de novidade talvez esteja na previsão da “assistência judiciária aos necessitados” no art. 113, inciso 32, o que não nos deixa esquecer, porém, que aquele momento constitucional vivia o auge da discussão da baixa normatividade das chamadas normas constitucionais de caráter diretivo, programático. Não obstante, merece destaque seu “CAPÍTULO II”, do “TÍTULO III”, que traz a denominação “DOS DIREITOS E DAS GARANTIAS INDIVIDUAES”, direitos e garantias esses, estampados no artigo 113, que trazia em seu inciso 1, o princípio da 112 - Constituição de 24 de fevereiro de 1891 - com a redação dada pela Emenda

Constitucional de 3 de setembro de 1926. (*« verbis):

Art. 72. A Constituição assegura a brazileiros e a estrangeiros residentes no paíz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade nos termos seguintes:

(...)

§ 2o Todos são iguaes perante a lei. (...)

§ 9o E permitido a quem quer que seja representar, mediante petição, aos poderes públicos, denunciar abusos das autoridades e promover a responsabilidade dos culpados.

§ 13. A excepção do flagrante delito, a prisão não poderá executar-se, sinão depois de pronuncia do indiciado, salvos os casos determinados em lei, e mediante ordem escripta da autoridade competente.

§ 14. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, salvas as excepções especificadas em lei, nem levado á prisão, ou nella detido, si prestar fiança idonea, nos casos em que a lei a admittir.

§ 15. Ninguém será sentenciado, senão pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma por ella regulada.

§ 16. Aos accusados se assegurará na lei a mais plena defesa, com todos os recursos e meios essenciaes a ella, desde a nota de culpa, entregue em vinte e quatro horas ao preso e assignada pela autoridade competente, com os nomes do accusador e das testemunhas.

§ 22. Dar-se-há o habeas-corpus sempre que alguém soffrer ou se achar em iminente perigo de soffrer violência, por meio de prisão ou constrangimento illegal, em sua liberdade de locomoção.

igualdade; no inciso 10, o direito de petição; no inciso 21 a excepcionalidade da prisão em flagrante e obrigatoriedade de sua comunicação à autoridade judiciária em 24 horas; no inciso 22, a obrigatoriedade da fiança nos casos cabíveis; no inciso 23, o habeas corpus (com acréscimo textual expresso de exceção para as transgressões disciplinares); no inciso 24, a “ampla defesa”; no inciso 25, a proibição de foro privilegiado ou tribunais de exceção; e, no inciso 26, a imposição de julgamento apenas por autoridade competente (algo, também, como uma mescla entre o princípio do juiz natural e do devido processo, como mencionamos em relação à Constituição de 1891), além,

evidentemente, dos incisos 32 e 35, já mencionados.113

§ 31. É mantida a instituição do Jury.

113 - Constituição de 16 de julho de 1934 (i#i verbis):

Art. 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á subsistência, á segurança individual e á propriedade, nos termos seguintes:

1) Todos são iguaes perante a lei. (...)

10) É permitido a quem quer que seja representar, mediante petição, aos poderes públicos, denunciar abusos das autoridades e promover-lhes a responsabilidade.

21) Ninguém será preso senão em flagrante delicto, ou por ordem escripta da autoridade competente, nos casos expressos em lei. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será immediatamente communicada ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, e promoverá, sempre que de direito, a responsabilidade da autoridade coactora.

22) Ninguém ficará preso, se prestar fiança idonea nos casos por leis estatuidos.

23) Dar-se-á habeas corpus sempre que alguem soffrer, ou se achar ameaçado de sofírer violência ou coacção em sua liberdade, por illegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não cabe o habeas corpus.

24) A lei assegurará aos accusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciaes a esta.

25) Não haverá fôro privilegiado nem tribunaes de excepção; admittem-se, porém, juizos especiaes em razão da natureza das causas.

26) Ninguém será processado, nem sentenciado, senão pela autoridade competente, em virtude de lei anterior ao facto, e na fórma por ella prescripta.

32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciaria, creando, para esse effeito, orgãos especiaes, e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e sellos.

35) A lei assegurará o rapido andamento dos processos nas repartições públicas, a communicação aos interessados dos despachos proferidos, assim como das informações a que estes se refiram, e a expedição das certidões requeridas para a defesa de direitos

De se lembrar finalmente que, aqui, a instituição do júri fora retirada do âmbito constitucional.

A outorga da Constituição de 10 de novembro de 1937, tomou curta a vida daquela que teria sido até então, uma das mais democráticas fases constitucionais do Brasil. Nem por isso, todavia, deixou de conter esta Constituição, uma relação (achatada, diga-se) de garantias constitucionais aplicáveis ao processo. Aliás, e, apesar dos pesares, merece esta Carta o crédito de ter inserido o “princípio do contraditório” no nosso Ordenamento, o que não toma, por si só, tal Carta, mais democrática e progressista. Neste particular, há que se lembrar as palavras de Fortes BARBOSA: A Carta

Constitucional de 1937, outorgada pela ditadura, além de reduzir as “garantias ” de direito penal e de processo penal a apenas dois incisos do artigo 122 - incisos II e XII —, deu-lhes redação incompatível com a idéia de segurança que caracteriza a expressão garantia, pois, além da dubiedade de expressões quanto à redação, bastante complexa, pretendia conciliá-la com os capítulos amplamente reservados à defesa do Estado e à Segurança

Nacional,114Assim, para entender o questionamento do autor, basta perceber a

dubiedade dos dispositivos inerentes à garantias, principalmente no que tange à menção a “autoridade competente” que poderia ser interpretada como qualquer uma a serviço do Estado e da Segurança Nacional, bem como em relação à defesa, que já não era mais “ampla”, mas “necessária” seja lá o que isso pudesse significar, ao gosto do poder.

individuaes, ou para o esclarecimento dos cidadãos acerca dos negocios públicos, ressalvados, quanto ás ultimas, os casos em que o interesse publico imponha segredo, ou reserva.

114 - BARBOSA, Marcelo Fortes. Garantias constitucionais de direito penal e de processo

De se lembrar, também, que sob o manto daquela Carta, foram restabelecidos os “tribunais de exceção”, nos termos do inciso XVII, do art.

122.

O que se pode perceber, ou intuir, é que aquela Carta trazia as garantias mais como uma fachada nebulosa, porque de expressões dúbias, a encobrir o exercício arbitrário do poder e a prática ditatorial, mesmo porque, todos conhecemos as barbaridades cometidas pelas classes hegemônicas desde os tempos mais remotos, a pretexto da segurança das instituições, tais como os “interesses de Roma” na época de Cristo; a “proteção da fé cristã”, pela Ordem do Santo Ofício, na Idade Média; e a chamada “Segurança Nacional”, em tempos que nos são, a nós brasileiros, bem recentes...

Assim, na CF/37, facilitava-se a possibilidade de prisão e de manutenção desta, negando-a superficialmente através da previsão constitucional da garantia específica, ocultando-se a possibilidade (obrigatoriedade) de fiança, tolhia-se a amplitude de defesa, limitando-a aos parâmetros da “necessidade”, e assim por diante.

Não obstante, para seguir a lógica do tópico ora apresentado, acrescentemos, destarte, que a Constituição de 1937, quanto às garantias, estabelecia em seu art. 122: no inciso 1, a igualdade; no inciso 7, o direito de petição, nos moldes já previstos nas Constituições anteriores; no inciso l l 115, e só aqui, condensadas, as garantias específicas do processo penal, tais como a

115 - Dada a originalidade, optamos por transcrever apenas o inciso 11, do art. 122, da CF/37. Vejamos: Constituição de 10 de novembro de 1937.

Art. 122 (...)

11) A exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão depois de pronúncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senão pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instrução criminal será contraditória, asseguradas, antes e depois da formação da culpa, as necessárias garantias de defesa.

excepcionalidade do flagrante, o contraditório, e as “necessárias” garantias de defesa; no inciso 16, o habeas corpus, com exceção expressa quanto aos atos disciplinares.

Do que foi apresentado quanto à Constituição de 1937, fica nítido o quão pouco se tem a mencionar quanto às garantias como fruto da democracia, e o quanto se tem a mencionar no que tange à arbitrariedade, o que viria até a extrapolar os limites objetivos do presente trabalho, que pretende fincar o pé na Constituição de 1988, deixando as demais apenas como referências históricas. Não obstante, parece suficiente fechar o relato das garantias constitucionais do processo na Constituição de 1937, com as palavras do já citado Fortes BARBOSA: ... como as garantias constitucionais sempre

funcionam como termômetros nos casos de ditadura, fica claro que, com a Carta de 1937, justificou-se, em termos criminais, o “Estado Novo”, e que as garantias limitadas foram expressão política de uma época de violência no Brasil.116

A Constituição de 18 de setembro de 1946, concordam os autores, parece ter querido deixar nítida a sua vocação liberal e progressista, no que tange à catalogação dos direitos e garantias individuais. Tanto é verdade que, da sua leitura, percebe-se o zelo na especificação, na discriminação, ao contrário da Carta anterior, que preferiu a generalidade excessiva.

Essa especificação, que não é característica comum de norma constitucional, passa a sê-lo a partir do momento em que estamos tratando das garantias constitucionais, eis que, pelo menos nesse assunto, é preciso que o intérprete esteja limitado na exegese, visualizando o ponto exato que a Constituição quer abordar, sob pena de ficar aos seus auspícios o destino casuístico dos direitos do cidadão eventualmente à frente de sua jurisdição.

Trazia, portanto, a Constituição de 1946, no seu TÍTULO IV,

r

CAPITULO II, artigo 141, uma bem definida e especificada relação DOS DIREITOS E DAS GARANTIAS INDIVIDUAIS, onde, com relação ao tema aqui abordado, prescrevia: no parágrafo Io, o princípio da igualdade; no parágrafo 20, a excepcionalidade da prisão em flagrante; no parágrafo 21, a obrigatoriedade do arbitramento da fiança quando cabível; no parágrafo 22, a necessidade de comunicação ao juiz, no caso de prisão em flagrante; no parágrafo 23, o habeas corpus-, no parágrafo 25, ampla defesa e contraditório; no parágrafo 26, a proibição de foro privilegiado; no parágrafo 27, o juiz natural e o devido processo, embora, ainda, sem redação objetiva, expressa; no parágrafo 28, faz retomar ao âmbito constitucional a instituição do júri, inserindo, ainda, a soberania de seus vereditos; no parágrafo 35, a assistência judiciária, e, no parágrafo 37, o direito de petição.117

117 - Constituição de 18 de setembro de 1946 (in verbis): Art. 141. (texto nos moldes históricos, já transcritos) § Io Todos são iguais perante a lei.

§ 20. Ninguém será prêso senão em fragrante delito ou, por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei.

§ 21. Ninguém será levado a prisão ou nela detido se prestar fiança permitida em lei. § 22. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será imediatamente comunicada ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, e, nos casos previstos em lei, promoverá a responsabilidade da autoridade coatora.

§ 23. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares, não cabe o habeas corpus.

§ 25. E assegurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, será entregue ao prêso dentro em vinte e quatro horas. A instrução criminal será contraditória.

§ 26. Não haverá foro privilegiado nem juizes e tribunais de exceção.

§ 27. Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente e na forma de lei anterior.

§ 28. E mantida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, contanto que seja sempre impar o número dos seus membros e garantido o sigilo das votações, a plenitude da defesa do réu e a soberania dos veredictos. Será obrigatoriamente da sua competência os julgamentos dos crimes dolosos contra a vida.

das garantias constitucionais sem grandes novidades. Entretanto, o que poderia parecer uma falha de Constituições anteriores, no sentido de não inovar, progredindo na ampliação das garantias, para a Constituição de 1967 não se pode dizer o mesmo. Isto porque, em se tratando de uma Constituição meramente semântica118, fruto de manobras antidemocráticas, elaboradas a partir de um regime ditatorial militar; a exemplo da Constituição de 1937, o que se poderia esperar era um achatamento das garantias, especificamente de processo penal, até porque, inerentes aos interesses da classe hegemônica. Mas não foi assim que se deu.

Desta forma, trazia a Constituição de 1967, em seu TÍTULO II, um capítulo IV denominado DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS, onde, no artigo 150, especificava: no parágrafo Io, o princípio da igualdade; no parágrafo 12, a excepcionalidade do flagrante, a imposição da fiança nos casos de lei e a necessidade da comunicação ao juiz daquela prisão; no parágrafo 15, a ampla defesa, bem como a proibição do foro privilegiado e tribunais de exceção; no parágrafo 16, o contraditório; no parágrafo 18, a instituição do júri, bem como a sua soberania; no parágrafo 20, o habeas corpus; no

§ 35. O poder público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados.

§ 37. É assegurado a quem quer que seja o direito de representar, mediante petição dirigida aos podêres públicos, contra abusos de autoridades e promover a responsabilidade delas.

118 - A categoria “semântica” de constituição fora preconizada por Karl Lòewenstein, quando de sua classificação chamada ontológica, que diz respeito, segundo o autor, à

concordância das normas constitucionais com a realidade do processo de poder

dentro de um determinado Estado. A constituição semântica seria aquela máscara democrática, cuja função real diz respeito apenas à estabilização e perpetuação do poder da classe hegemônica. Ver LÒEWENSTEIN, Karl. Op. cit., p. 216-222.

parágrafo 30, o direito de petição e no parágrafo 32, a assistência judiciária aos necessitados, na forma da lei.119

É claro que não é o caso aqui de, considerando-se tratar de um regime ditatorial, questionar-se quanto à efetividade das garantias constitucionais do processo naquele período histórico, isto porque, a despeito da importância do tema, estar-se-ia extrapolando os limites do presente trabalho. Não obstante, o que se constatou, como já fora mencionado no início do tópico, pelo menos do ponto de vista da positividade, a Carta de 1967 manteve a tradição liberal, especificamente quanto às garantias constitucionais do processo penal.

Quanto à Emenda Constitucional n.° 1 (Constituição de 17 de

outubro de 1969), basta lembrar que seguiu, de forma idêntica, os moldes da

Carta anterior, ressaltando-se, apenas, que, quanto à instituição do júri, preferiu o constituinte retirar-lhe a soberania, suprimindo esse aspecto do