Um julgamento, especialmente, marcou a defesa dos direitos funda- mentais no Supremo em 2015. A Corte começou a discutir se transe- xuais podem usar o banheiro público do gênero com o qual se identi- icam — RE 845.779. O desfecho deste caso indicará como a Suprema Corte vai lidar com outros dois outros processos pendentes.
O julgamento do RE 845.779 começou e foi interrompido em no- vembro, após os votos dos ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin. Ambos votaram a favor de Ama, uma transexual que foi re- tirada de um banheiro feminino pelos seguranças de um shopping de Santa Catarina.
Julgaram que ela e todos os trans — o caso teve repercussão geral reconhecida — têm o direito de ser tratados pelo gênero de identii-
cação. Podem, assim, usar o banheiro feminino se assim quiserem. E assentaram que cabe indenização por danos morais contra o estabele- cimento comercial, como no caso, que não respeitar a opção do trans. “Os transexuais têm direito a ser tratados socialmente de acordo com sua identidade de gênero, inclusive na utilização de banheiros de acesso público.” Foi esta a tese defendida por Barroso para irmar o entendimento que balizará outros casos semelhantes.
O ministro Luiz Fux pediu vista do processo. Justiicou que há um desacordo moral razoável na sociedade sobre este tema e que ele preci- sava “ouvir a sociedade”. Não se sabe o que ele quis dizer com “ouvir a sociedade”, observação controversa quando proferida por um juiz cons- titucional, cuja missão é resistir às vozes das ruas e eventualmente en- frentá-las. Tampouco se entendeu a relação que estabeleceu, nesse breve diálogo em plenário, entre a transexualidade, de um lado, e a pedoilia e abuso sexual, de outro, um senso comum vulgar e desprovido de evidên- cia empírica. Não há previsão de quando o julgamento será retomado.
As discussões travadas entre os ministros durante a sessão ante- ciparam as posições de alguns integrantes da Corte sobre outros dois temas que podem entrar em pauta em 2016.
Os ministros Marco Aurélio Mello, Barroso e Fachin anteciparam que votarão contra a necessidade de uma pessoa se submeter à cirurgia de mudança de sexo para alterar o prenome e o gênero na carteira de identidade.
“Por coincidência já consta de meu voto — e se isso representar alguma antecipação de posicionamento, serei, quando menos, iel ao que aqui já constava — estou assentando na página sete do meu voto que não se aigura correto — em meu sentir — condicionar o reconhe- cimento da identidade de gênero à realização de eventual cirurgia de redesignação, pois isso repercutiria como a segunda e grave violação a ensejar também dano moral”, adiantou Fachin.
Duas ações em trâmite no Supremo tratam da possibilidade de mu- dança de nome e gênero nos registros civis. A primeira é a ADI 4.275, relatada pelo ministro Marco Aurélio Mello, e de autoria da Procurado- ria-Geral da República. A segunda é o RE 670.422 — com repercussão geral —, relatado pelo ministro Dias Toffoli.
Drogas
Em 2016, o Supremo começou e deve continuar a julgar a descrimina- lização do porte de drogas para consumo pessoal, um dos casos mais importantes da história recente para enfrentar a prática de encarcera- mento no Brasil. A Corte, por enquanto, está dividida.
Relator do RE 635.659, o ministro Gilmar Mendes julgou incons- titucional o artigo 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que tipiica o porte de drogas para uso pessoal.
Em seu voto, Gilmar Mendes argumentou que a criminalização do uso de drogas estigmatiza o usuário, compromete a política de drogas do Brasil, voltada à prevenção e redução de danos à saúde dos vicia- dos, e é desproporcional ao impor sanções penais aos dependentes. A decisão, pelo voto do ministro, afetaria os usuários de todas as drogas ilícitas, como crack e cocaína.
“Delui da própria política de drogas adotada que a criminaliza- ção do porte para uso pessoal não condiz com a realização dos ins almejados no que diz respeito a usuários e dependentes, voltados à atenção à saúde e à reinserção social”, disse o ministro em seu voto.
Entretanto, os ministro Edson Fachin e Luís Roberto Barroso abri- ram a divergência para limitar os efeitos do julgamento somente aos usuários de maconha. O que foi tachado como posição conservadora e elitista pelas entidades que defendem a descriminalização.
Em entrevista posterior à sessão, Barroso rejeitou as críticas e bus- cou justiicar, em três razões, os motivos pelos quais restringiu seu voto ao usuário de maconha.
“A primeira delas, técnica, é que o caso concreto envolve o consu- mo de maconha”, iniciou. “A segunda razão, um pouco decorrente da primeira, é que a maior parte das informações que os ministros recebe- ram ou pesquisaram era referente à maconha — os memoriais dos ami- ci curiae (instituições que se inscrevem para opinar no julgamento), as experiências dos outros países que foram examinadas. Portanto, não tínhamos estudado especiicamente a situação do crack, por exemplo”, prosseguiu.
“A terceira razão, possivelmente uma das mais importantes, é que eu não sei bem qual é a posição do Tribunal. Nós temos um estilo de deliberação em que as pessoas não conversam internamente. Achei que uma posição um pouco menos avançada teria mais chance de conquis- tar a maioria”, concluiu.
O ministro Teori Zavascki pediu vista do caso em setembro e devol- verá o processo para julgamento em 2016. Por enquanto, há um voto pela descriminalização do porte de todas as drogas, desde que para uso pes- soal, e dois pela descriminalização apenas para os usuários de maconha.
Caso prevaleça o voto do ministro Gilmar Mendes, a decisão da Corte poderá promover uma transformação na política de drogas no Brasil. E certamente isto terá impacto no sistema carcerário. Dados do Ministério da Justiça comprovam, ano a ano, que o tráico de drogas é o crime de maior incidência entre a população prisional — 27%, conforme relatório do Infopen. Neste percentual estão aqueles que fo- ram presos por portar quantidades pequenas de entorpecentes para uso próprio.