DIRETRIZES DO MÉTODO PROCESSUAL PRAGMÁTICO

O método processual pragmático é funcional.

Sua funcionalidade principal é guiar a produção de soluções processuais.

Em outras palavras, diante dos problemas processuais, o método pragmáti-co fornece diretrizes para a eleição da melhor solução processual, em termos de prestação jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.

443 Subcapítulo 2.5 Rumo ao quinto estágio.

As diretrizes do método processual pragmático proposto são as seguintes:

1º) Desprezar as diferenciações entre categorias ou conceitos processuais que não revelem implicações práticas;

2º) Não descartar uma solução processual apenas porque ela não corres-ponde a um conceito, sistema ou regra do direito processual;

3º) Entre duas ou mais soluções processuais, adotar aquela que apresentar as melhores consequências práticas em termos de prestação jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva;

4º) Avaliar as consequências práticas de uma solução processual de acordo com a experiência.

É necessário seguir à análise pormenorizada de cada diretriz.

4.5.1 Diretriz antifundacionista

Desprezar as diferenciações entre categorias ou conceitos processuais que não revelem implicações práticas.

Essa primeira diretriz é antifundacionista.

Serve para limpar o discurso jurídico-processual, economizando o tempo e a energia dos juízes, juristas e legisladores, cujas preocupações passam a ser concentradas em temas que realmente interfiram na realidade prática da prestação jurisdicional. Toda metafísica processual deve ser eliminada. As abstrações teóricas que não ajudem a forjar soluções processuais devem ser desprezadas, pois perdem completamente sua significação. É certo que a aplicação dessa primeira diretriz pragmática diminuirá, em muito, o volume dos tratados e manuais de direito proces-sual.

Algumas dessas discussões teóricas abstratas podem ilustrar a aplicação antifundacionista do método pragmático.

4.5.1.1 Os conceitos e teorias sobre jurisdição, processo e ação

Aplicando-se essa diretriz, as discussões sobre a natureza ou a essência da jurisdição, da ação ou do processo perderão completamente o sentido – não obstan-te algum dia obstan-tenham oferecido sua importância para a consolidação do direito pro-cessual.

Não há diferença prática nenhuma em se estabelecer se a jurisdição é a “a-tuação da vontade concreta da lei”, como queria CHIOVENDA, ou se se trata da

“justa composição da lide”, como defendia CARNELUTTI. Qualquer dos conceitos que se adote, ou qualquer outro sugerido, não fará qualquer diferença na qualidade das soluções processuais ou na otimização da prestação jurisdicional. É pura meta-física, mas que ainda ocupa o espaço das discussões acadêmicas do direito proces-sual,⁴⁴⁴ quase sempre na disputa entre as teorias declarativa e constitutiva.⁴⁴⁵

Da mesma forma, pouco ou nada se consegue extrair, em termos práticos, das elaborações sobre a natureza do processo. Seja uma relação processual (BÜ-LOW), seja uma situação jurídica (GOLDSCHIMIDT), seja uma espécie de procedi-mento marcado pelo contraditório (FAZZALARI),⁴⁴⁶ essas definições, atualmente, em nada auxiliam o empreendimento de uma prestação jurisdicional capaz de dar conta das demandas contemporâneas de resolução de conflitos.

E a não ser por fidelidade às raízes históricas do direito processual, um pouco mais do que nada se pode obter das diversas teorias que tentam explicar a natureza jurídica da ação: será um direito de agir abstrato (PLÓSZ e DEGENKOLB) ou concreto (WACH)?; um direito potestativo (CHIOVENDA)?; direito de petição (COUTURE)?; um pouco de cada coisa (LIEBMAN)?⁴⁴⁷ Nada disso ajuda a resolver problemas, senão a esterilizar os debates acadêmicos do direito processual. Não se trata de menosprezar as contribuições teóricas do passado que consolidaram o

444 Nesse sentido, é nitidamente pragmática a doutrina de Carlos Alberto Carmona ao afirmar que “O conceito de jurisdição, em crise já há muitos anos, deve receber novo enfoque, para adequar-se a técnica à realidade. É bem verdade que muitos estudiosos ainda continuam a debater a natureza jurídica da arbitragem, uns seguindo as velhas lições de Chiovenda para sustentar a idéia contratualista do instituto, outros preferindo seguir idéias mais modernas, defendendo a ampliação do conceito de jurisdição, de forma a encampar também a atividade dos árbitros. Outros, por fim, tentam conciliar as duas outras correntes. A verdade, porém, é que o debate adquiriu um colorido excessivamente acadêmico e, pior, pouco prático, de tal sorte que não parece útil continuar a ali-mentar a celeuma.” (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n.º 9.307/96. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 46).

445 Para Cândido Rangel Dinamarco essa disputa continua importante. Segundo ele, “É absolutamente impres-cindível ao processualista moderno a tomada de posição entre a visão do direito material como sistema suficiente em si mesmo para a criação de direitos e obrigações logo ao suceder de fatos relevantes (teoria dualista do orde-namento jurídico, ou ‘declarativa’) e a tese de que ele não tem toda essa aptidão, participando então o processo do iter criativo (teoria unitária, ou ‘constitutiva’). Com a escolha que fizer, estará definindo o modo como vê o próprio direito substancial e mais a função exercida pelo processo perante ele e ainda (talvez, sobretudo) o preci-so momento de inserção do sistema processual no univerpreci-so jurídico.” (DINAMARCO, C. R. A instrumentalida-de do processo, p. 189). Apesar da importância acadêmica apontada pelo autor, nenhuma diferença prática foi apresentada. Como toda disputa filosófica fundacionista, essa discussão, travada já há mais de um século, ainda não atingiu o consenso entre os juristas.

446 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 300-306.

447 CINTRA, A. C. de A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R.. Teoria geral do processo, p. 267-274.

to processual como ramo jurídico, mas de perceber que, na atualidade, esses deba-tes perderam completamente o sentido.

Essas considerações pragmáticas sobre os “pilares” ou “alicerces” do direito processual fazem pensar se ainda é justificável manter uma Teoria Geral do Proces-so, no âmbito da doutrina do procesProces-so, afeita a elaborações conceituais a partir das noções de jurisdição, ação e processo. Talvez perdure apenas por questões didáti-cas e propedêutididáti-cas dos currículos das faculdades de direito, mas não por questões propriamente científicas ou metodológicas.

4.5.1.2 Jurisdição contenciosa versus jurisdição voluntária

A aplicação da primeira diretriz do método processual pragmático recomen-da o fim recomen-da distinção entre “jurisdição contenciosa” e “jurisdição voluntária”.

A primeira é considerada a “genuína” jurisdição, na qual o juiz resolve um conflito de interesses; a segunda, por não veicular um litígio, não é considerada ati-vidade jurisdicional, mas “administração pública de interesses privados.”⁴⁴⁸

Essa distinção teórica, ao cabo de prestar reverência científica ao conceito de jurisdição, tem perpetuado não só uma discussão abstrata e racionalista, como também perniciosa para a garantia de direitos fundamentais. Ainda não foi evidenci-ada qual a vantagem prática dessa divisão, nem como ela ajuda a tornar melhor a prestação jurisdicional.

A inexistência de conflitos de interesses, em muitos casos, é apenas teóri-ca.⁴⁴⁹ Basta cotejar, por exemplo, os inúmeros casos de interdição (curatela dos in-terditos, na dicção do CPC brasileiro), quando o interditando resiste em ser interdita-do: ele constitui advogado, se defende, produz provas, recorre, não aceita seu re-baixamento civil. Dizer que todos comungam dos mesmos interesses – a proteção do incapaz –, é ignorar a experiência. Um processo de interdição pode ser tão con-tencioso como qualquer demanda de jurisdição contenciosa.

A inclusão da interdição dentre os casos de jurisdição voluntária é artificial e não respeita a realidade,⁴⁵⁰ sem dizer que pode comprometer os direitos fundamen-tais ao contraditório e à ampla defesa, pois o interditando não é considerado

448 CINTRA, A. C. de A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R.. Teoria geral do processo, p. 169-172.

449 DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 116.

450 A propósito, o novo Código de Processo Civil português, publicado em 26 de junho de 2013, incluiu a inter-dição entre os procedimentos especiais (art. 891 e ss.) e não como procedimento de jurisinter-dição voluntária.

te.⁴⁵¹ O juiz, nessas hipóteses, é o mesmo juiz imparcial da jurisdição contenciosa, em nada assemelhado a um administrador.⁴⁵² Sua sentença é constitutiva e não po-de ser modificada livremente, a não ser pela alteração superveniente no estado po-de sanidade mental do interditado (arts. 1.111 e 1.186, CPC), em tudo equivalente à coisa julgada material com cláusula rebus sic stantibus (art. 471, I, CPC).⁴⁵³ Do pon-to de vista prático, o juiz na jurisdição voluntária é tão juiz como na contenciosa.⁴⁵⁴

Pragmaticamente, essa distinção é precária. Não é possível aceitar o argu-mento no sentido de que, em casos como esse (interdição “controvertida”), o feito deixa de ser administrativo para se tornar contencioso.⁴⁵⁵ Desde as origens, o pro-cesso de interdição prevê a defesa do interditando, inclusive por meio de advoga-do,⁴⁵⁶ o que denota estar nas entranhas do seu procedimento a “controvérsia que exigirá debate e solução sob regime de contraditório igual ao dos procedimentos contenciosos”,⁴⁵⁷ não se tratando de mero “incidente de percurso.”⁴⁵⁸

Além disso, se essa “crise de litigiosidade” pode transformar um procedi-mento em outro, mais se reforça a artificialidade da distinção.

O mesmo nível de controvérsia se verifica em outros procedimentos incluí-dos como de jurisdição voluntária, a exemplo das alienações judiciais (arts. 1.113 e seguintes, CPC). É o caso do pai que “requer autorização para vender imóvel do filho menor e a mãe comparece ao processo para impugnar a pretensão” ou do “pe-dido de alienação do bem indivisível, contestado por um dos condôminos, para

451 Esse fato pode ser demonstrado pela jurisprudência, conforme os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: 1) “Processo civil. Recurso especial. Interdição. Supressão do prazo de impugnação previsto no art.

1.182 do CPC com fundamento no art. 1.109 do mesmo diploma legal. Inviabilidade. - O art. 1.109 do CPC abre a possibilidade de não se obrigar o juiz, nos procedimentos de jurisdição voluntária, à observância do critério de legalidade estrita, abertura essa, contudo, limitada ao ato de decidir, por exemplo, com base na equidade e na adoção da solução mais conveniente e oportuna à situação concreta. - Isso não quer dizer que a liberdade oferta-da pela lei processual se aplique à prática de atos procedimentais, máxime quando se tratar oferta-daquele que represen-ta o direito de defesa do interdirepresen-tando. Recurso especial provido.” (STJ, 3ª Turma, REsp 623.047/RJ, Rel. Min.ª Nancy Andrighi, julgado em 14/12/2004, DJ 07/03/2005). 2) “Interdição. Art. 1.183 do Código de Processo Civil. 1. A interditanda tem direito a provar que pode gerir a sua vida e administrar os seus bens, com a oitiva de testemunhas, com o que, em tal caso, não pode o Magistrado dispensar a realização da audiência do art. 1.183 do Código de Processo Civil. 2. Recurso especial conhecido e provido.” (STJ, 3ª Turma, REsp 172.284/DF, Rel.

Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 05/10/2000, DJ 20/11/2000).

452 SILVA, O. A. B. da. Curso de processo civil, p. 34.

453 DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 118.

454 DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 117.

455 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ainda a polêmica sobre a distinção entre a “jurisdição contenciosa” e a

“jurisdição voluntária”: espécies de um mesmo gênero ou entidades substancialmente distintas? Revista de Pro-cesso, São Paulo, Revista dos Tribunais, n. 198, ago. 2011. p. 34.

456 Conforme art. 607 do CPC de 1939 e art. 1.182 do CPC de 1973.

457 THEODORO JÚNIOR, H. Ainda a polêmica sobre a distinção entre a “jurisdição contenciosa” e a “jurisdi-ção voluntária”: espécies de um mesmo gênero ou entidades substancialmente distintas?, p. 34.

458 THEODORO JÚNIOR, H. Ainda a polêmica sobre a distinção entre a “jurisdição contenciosa” e a “jurisdi-ção voluntária”: espécies de um mesmo gênero ou entidades substancialmente distintas?, p. 46.

gar sua indivisibilidade.”⁴⁵⁹ Em matéria de retificação de registros públicos isso tam-bém sói acontecer.⁴⁶⁰

O sistema processual ganhará com a eliminação da dicotomia: os juízes continuarão a decidir os casos, hoje enquadrados como jurisdição voluntária, de forma imparcial e com poder de império, garantindo às partes a plena participação no desenvolvimento da melhor decisão. A discricionariedade judicial, prevista ex-pressamente (art. 1.109, CPC), que não é de todo incompatível com as demais for-mas de jurisdição,⁴⁶¹ não significará autorização para inobservância de garantias processuais. Muitos problemas práticos oriundos da desnecessária distinção, como conflito de competências,⁴⁶² deixarão de existir. Para o rearranjo topográfico, basta incluir os atuais procedimentos de jurisdição voluntária dentre os procedimentos es-peciais.

4.5.1.3 Sobre a natureza jurídica da arbitragem

Também é possível perguntar quais são as repercussões práticas das es-peculações em torno da natureza jurídica da arbitragem. Considerá-la jurisdição, equivalente jurisdicional ou simples alternativa de solução de conflitos, em nada ali-viará o trabalho dos árbitros e advogados na busca de soluções de conflitos. Aliás, a arbitragem moderna tem funcionado muito bem,⁴⁶³ justamente pelo desapego às discussões teóricas e especulações abstratas. Ela se aproxima das características operacionais do processo civil romano, da fase do ordo iudiciorum privatorum, de natureza privada, entregue às partes, destituído de caráter público, sem os influxos do que hoje se conhece como Estado, sem as sistematizações do que hoje se cha-ma de ciência processual. Segundo o pragcha-matismo, o processo arbitral conseguirá manter seu bom nível de operacionalidade enquanto se mantiver distanciado das disputas teóricas.

459 THEODORO JÚNIOR, H. Ainda a polêmica sobre a distinção entre a “jurisdição contenciosa” e a “jurisdi-ção voluntária”: espécies de um mesmo gênero ou entidades substancialmente distintas?, p. 34.

460 DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 116.

461 SILVA, O. A. B. da. Curso de processo civil, p. 36.

462 Para ilustrar esse tipo de problema, basta recordar o que acontece com o procedimento de alvará judicial para levantamento de verbas como FGTS, PIS/PASEP, seguro-desemprego e benefícios previdenciários: ainda hoje, são comuns os conflitos de competência entre a Justiça Estadual e Justiça Federal, por conta da existência, ou não, de contestação por parte da Caixa Econômica Federal (STJ, 1ª Seção, CC 105.206/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 26/08/2009, DJe 28/08/2009).

463 CARMONA, C. A. Arbitragem e processo: : um comentário à Lei n.º 9.307/96, p. 19-22.

4.5.1.4 Simplificação conceitual do direito processual coletivo

A aplicação dessa diretriz também colabora para a simplificação do direito processual coletivo.

Num primeiro momento, exigindo o imediato abandono da diferenciação conceitual entre “direitos” e “interesses” coletivos lato sensu, ainda frequente nas leis e tratados sobre o assunto, porque dela não pode ser traçada nenhuma consequên-cia prática relevante, como já observou ELTON VENTURI.⁴⁶⁴

Numa segunda etapa, abolindo-se a separação entre direitos “difusos” e

“coletivos.” Essa é uma excelente demonstração do refinamento conceitual inútil, típico do paradigma racionalista. Ambos os conceitos tratam de direitos transindivi-duais e indivisíveis: o que muda, de um para outro, é a determinação relativa da titu-laridade dos direitos coletivos, em comparação com a dos direitos difusos. Ainda que essa diferença de fato possa existir, ela somente gera consequências no mundo das ideias. A adoção dessa dualidade não gera consequências práticas para o funcio-namento da tutela jurisdicional coletiva. No dizer de ANTONIO GIDI, “são categorias absolutamente inúteis para a operacionalidade dos processos coletivos e da tutela dos direitos de grupo.”⁴⁶⁵

Enfim, diversas outras hipóteses de diferenciações teóricas destituídas de significado prático poderiam ser aqui arroladas, para demonstrar a importância desta primeira diretriz metodológica pragmática.

Aplicando-se a primeira diretriz em todos os planos da produção jurídico-processual (legislativo, doutrinário e judicial), limpa-se o discurso e abrem-se as so-luções processuais à realidade prática. Redescreve-se o fenômeno processual a partir da sua operacionalidade, alijando-se todo conceitualismo estéril.

464 Segundo as palavras do autor, “Pragmaticamente, ainda, a única razão justificável pela qual se poderia admi-tir uma séria discussão científica em torno da distinção de categorias envolvendo conceitos como os de interesses legítimos, interesses simples, direitos subjetivos, direitos reflexos, dentre outros, seria a de aprimorar a prestação jurisdicional, incentivando-se uma ampliação do espectro objetivo de incidência do controle jurisdicional, preci-samente em consonância com a garantia constitucional da inafastabilidade inscrita no art. 5º, XXXV, da CF de 1988. Todavia, em oposição a tal desiderato, há sério risco de que a adoção literal das mencionadas categorias conduz a verdadeiro excesso terminológico, capaz de amesquinhar a prestação jurisdicional.” (VENTURI, E.

Processo civil coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos no Brasil – Perspectivas de um Código Brasileiro de Processos Coletivos, p. 44-49).

465 GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo: a codificação das ações coletivas no Brasil.

Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 201-202.

4.5.2 Diretriz antirracionalista

Não descartar uma solução processual apenas porque ela não corresponde a um conceito, sistema ou regra do direito processual.

Essa é a principal diretriz antirracionalista.

A vitória sobre o paradigma racionalista depende, sobretudo, dela.

Trata-se de uma diretriz geral, que deve nortear todas as ações do pragma-tista nos caminhos do processo civil.

O pragmatismo mede suas soluções pelo acerto de seus resultados.

Por isso, não pode descartar, de antemão, qualquer solução que se de-monstre operacional, apenas porque não há um enquadramento legal ou conceitual.

Uma solução processual não precisa ser lógica para ser operacional.

Nesse sentido, o método pragmático descende do realismo de ROSCOE POUND, quando afirma que “há muitas atividades práticas cujos postulados não re-sistirão a um exame lógico crítico se exigirmos deles uma correspondência absoluta dos fenômenos com a teoria, mas que, não obstante, servem muito bem a seus pro-pósitos práticos”.⁴⁶⁶

Essa diretriz se aplica não só nos casos em que o sistema legal não oferece uma pronta solução, como também quando a solução oferecida pelo sistema não é operacional, não funciona na prática ou está defasada.

Pela sua importância para o método processual pragmático, vale a pena e-lencar alguns exemplos que demonstram o funcionamento específico dessa diretriz.

4.5.2.1 Soluções criativas para o cumprimento de sentença coletiva envol-vendo direitos individuais homogêneos

A começar pela cumprimento de sentença coletiva envolvendo direitos indi-viduais homogêneos.

A solução oferecida pelo sistema legal preconizado, especialmente pelo art.

95 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor (CDC, Lei 8.078/1990), não funciona mais para a maioria dos casos. Por que não? Porque apesar de se ter uma só ação, um só processo e uma só sentença coletiva, atendendo ao postulado geral

466 POUND, Roscoe. A minha filosofia. In: MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filófosos do direito. São Pau-lo: Martins Fontes, 2002. p. 544.

do processo coletivo, de concentrar a discussão do litígio (“molecularização da solu-ção de conflitos”, no dizer de KAZUO WATANABE⁴⁶⁷), diminuindo o número de a-ções, sem diminuir a qualidade da prestação jurisdicional,⁴⁶⁸ a fase de execução da sentença coletiva contraria esse postulado.⁴⁶⁹

Isso se dá porque o referido sistema, ainda apegado à tradição de se pre-servar a autonomia da vontade individual,⁴⁷⁰ estabelece apenas uma forma de exe-cução da sentença coletiva envolvendo direitos individuais homogêneos: as vítimas ou os lesados, individual ou coletivamente, devem contratar advogado e ajuizar seu pedido de liquidação e execução da sentença (arts. 97 e 98, CDC).

A sentença coletiva, por essa mesma razão, deve ser genérica (art. 95, CDC).⁴⁷¹ Com isso, toda a economia atingida pela concentração da causa coletiva

467 WATANABE, Kazuo et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do antepro-jeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. p. 612-613.

468 Segundo o magistério de Elton Venturi, “O modelo processual coletivo foi concebido, neste passo, precisa-mente para viabilizar a implementação da referida fórmula econômica no intuito de garantir a dedução das pre-tensões meta-individuais com um máximo de efetividade e o menor ônus possível.” No mesmo local, um pouco adiante, o autor ressalta que “[...] a concentração de milhares ou por vezes milhões de pretensões individuais conexas pela origem comum deduzidas por via de uma única e mesma demanda de natureza coletiva, ajuizada sem ônus econômicos para o autor ou para os titulares do direito material pleiteado, conduzida por uma entidade que, teoricamente, é dotada de maiores condições de êxito em juízo e que viabiliza a formação de coisa julgada material erga omnes em caso de improcedência, não obstaculizando o acesso judicial pela via individual, sinteti-za fórmula extremamente auspiciosa sob o ponto de vista econômico.” (VENTURI, E. Processo civil coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos no Brasil – Perspectivas de um Có-digo Brasileiro de Processos Coletivos, p. 112 e 113).

469 Esse dado da realidade é reconhecido por inúmeros processualistas que se dedicam ao processo coletivo, a exemplo de Aluísio Gonçalves de Castro Mendes: “No âmbito do processo coletivo, busca-se, do mesmo modo, uma maior realização prática, para os atos ilícitos cometidos em detrimento de centenas, milhares e até milhões de pessoas possam chegar, de maneira concentrada em apenas um ou alguns processos até o Judiciário, trazendo justiça para os jurisdicionados, economia processual, isonomia em termos de direito material e maior equilíbrio

469 Esse dado da realidade é reconhecido por inúmeros processualistas que se dedicam ao processo coletivo, a exemplo de Aluísio Gonçalves de Castro Mendes: “No âmbito do processo coletivo, busca-se, do mesmo modo, uma maior realização prática, para os atos ilícitos cometidos em detrimento de centenas, milhares e até milhões de pessoas possam chegar, de maneira concentrada em apenas um ou alguns processos até o Judiciário, trazendo justiça para os jurisdicionados, economia processual, isonomia em termos de direito material e maior equilíbrio