Diretrizes teóricas do CC/2002 e Condomínio de Lotes

438 VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. Trad. Profª Kelly Susane Alflen da Silva. 5. ed. Alemã. Porto Alegre: Safe, 2008, 33-34.

439 Ibidem, p. 34-35.

440 Ibidem, p. 36.

O Direito Civil, como escreve Francisco Amaral, é o direito comum. Regula relações de indivíduos em seus conflitos de interesses e problemas de organização de sua vida diária, disciplinando direitos referentes a indivíduo e sua família, e direitos patrimoniais, pertinentes a atividade econômica, propriedade de bens e responsabilidade civil.⁴⁴¹

O Direito Civil consubstancia-se no Código Civil e nas leis complementares, encontrando-se, porém, alguns de seus princípios fundamentais na Constituição Federal, referentes a proteção de pessoa, família e patrimônio. O Direito Civil leva em excepcional consideração o estudo do fenômeno jurídico a partir da norma, porque, do ponto de vista histórico, foram as normas de direito privado que, servindo de modelo para outros ramos do direito, constituíram o direito por excelência, fixando princípios de propriedade privada, circulação dos bens, sucessão por morte e obrigação do contrato.⁴⁴²

O sistema jurídico deve caracterizar-se por unidade, plenitude e coerência de suas normas, e por dedutibilidade, subordinação e coordenação de seus elementos. Consequência direta do direito como sistema é o processo de integração da norma jurídica e a possibilidade de sua aplicação por analogia. O sistema pode considerar-se, em seu aspecto interno, quando objetiva relações entre seus elementos estruturais, que corresponde ao direito objetivo. E, em seu aspecto externo, quando interage com outros sistemas da vida social. ⁴⁴³

Sabe-se que a ideia de sistema é objeto de crítica e contestação. Para a corrente culturalista, que vê o saber, filosófico e jurídico, gravitando em torno de problemas e não de sistemas, o pensamento sistemático, particularmente o do sistema fechado, estaria sendo superado pelo pensamento problemático, para o qual o direito é ética em solução de problemas.⁴⁴⁴

Elementos de um sistema jurídico são os valores, os princípios, as normas, os institutos, os conceitos, as categorias doutrinárias e a jurisprudência. São as estruturas e normas jurídicas em permanente interação.⁴⁴⁵

O exame dos 2046 artigos que compõem o Código Civil de 2002 revela que sua estrutura filosófica está apoiada em quatro pilares básicos: eticidade, sociabilidade, operosidade e sistematicidade, que teve comissão de redação presidida pelo jurista Miguel Reale.⁴⁴⁶

441 AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 74.

442 Ibidem, p. 76-77.

443 Ibidem, p. 87-88.

444 Ibidem, p. 90.

445 AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 90.

446 DELGADO, José Augusto. A ético no novo Código Civil. Disponível em:

file:///C:/Users/joaqu/Downloads/423-1561-1-PB.pdf. Acesso em: 10 jan. 2022. JORGE JÜNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1-52. MENDONÇA, Jacy de Souza.

A colocação, pela Lei Federal nº 13.465/2017, do Condomínio de Lotes no capítulo do condomínio de lotes do Código Civil não atende a um a dos pilares da elaboração do atual Código Civil, qual seja, o da sistematicidade, pois, Condomínio de Lotes não é condomínio edilício, mas sim parcelamento especial do solo, como temos explicado ao longo deste trabalho, em todos os seus capítulos, sob aspetos diferentes.

Além disso, o processo experiencial e as formas de construção de normas jurídicas, a construção da normatividade dá-se sobre uma base fática, segundo valores preexistentes.

Assim, a lei não cria algo absolutamente novo: impulsionada por fatos, com base em valores, determina como deve ser o comportamento humano, para o fim de realizar certos valores.⁴⁴⁷

A teoria tridimensional do direito⁴⁴⁸ é baseada no culturalismo, mas com caráter normativista significativo. As condições da teoria tridimensional do direito, na sua feição dinâmica, são duas: a) o valor tem papel constitutivo, gnoseológico e deontológico da experiência ética; b) há implicação entre valor e história na exigência ideal e sua projeção histórico-social como valor, dever-ser e fim.⁴⁴⁹

As fontes do direito para Reale são quatro: a) processo legislativo; b) usos e costumes jurídicos, que exprimem poder social, ou seja, poder decisório anônimo do povo; c) costumes;

d) fonte negocial, expressão da autonomia da vontade.⁴⁵⁰

Os arts. 113, 187 e 422 do Código Civil incorporam de vez a boa-fé objetiva no ordenamento civil pátrio, mediante três funções características desse modelo jurídico: A) no art. 113 do CC/2002, como norma de interpretação de negócio jurídico. Na atividade interpretativa, a boa-fé trata de restringir a autonomia da vontade, impondo certos deveres nem sempre presentes nas declarações volitivas, limitando o exercício de direitos em formação e execução de contrato. B) No art. 187 do CC/2002, a boa-fé é utilizada como limite interno do direito subjetivo, pois direito exercido contrariamente à boa-fé é considerado abusivo e classificado como ilícito. O dispositivo tem caráter objetivo e não exige culpa ou dolo. C) No art. 422 do CC/2002, estatui-se a terceira função da boa-fé que é a de ser norma de conduta para os contratantes no processo obrigacional.⁴⁵¹

Princípios e diretrizes do novo Código Civil. In: MENDONÇA, Jacy de Souza et al. Inovações do novo Código Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 15-40.

447 MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 27.

448 REALE, Miguel. Teoria trimendicional do direito. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 67-88.

449 MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 27.

450 Ibidem, p. 29.

451 Ibidem, p. 61-64.

Condomínio de Lotes vem sendo implementado, no Brasil, nas últimas décadas, como estudado no Capítulo 2, e, como realidade social estruturou-se, na maioria dos casos, sob a modalidade Loteamento Fechado, inicialmente, no exercício da autonomia da vontade, mas, paulatinamente, regulado por infindáveis leis municipais. Já era, pois, realidade social e jurídica, antes de sua inserção do art. 1.358-A no Código Civil.

O atual art. 1358-A do Código Civil deve ser interpretado conforme os princípios da boa-fé objetiva quando da elaboração de projetos e instituição de Condomínios de Lotes. Fere a boa-fé objetiva interpretar que lote sem edificação seja compreendido como condomínio edilício. Também fere a boa-fé objetiva admitir rua ou avenida como fração de lotes, pois, fogem à função social de ruas e avenidas serem frações de lotes, uma vez que são bem de uso comum do povo (CC/2002, art. 99, I), com acesso controlado na espécie Loteamento Fechado, e concessão ou permissão de uso à Associação de Moradores⁴⁵²-⁴⁵³. Na modalidade Quadra Fechada, não existe rua ou avenida, mas vias de passagem entre os lotes e o acesso à malha viária que a circunda.

O Código Civil é polarizado pela diretriz sistemática que assegura a sua unidade lógica e conceitual, o que visa a assegurar minimum de segurança jurídica pela regulação coordenada dos comportamentos sociais desenvolvidos na esfera privada. Porém, do ponto de vista da técnica legislativa, o sistema caracteriza-se como eixo central e como sistema aberto, em virtude da linguagem que emprega, permitindo a constante incorporação – e solução – de novos problemas, seja por via da construção jurisprudencial, seja por deixar ao legislador, no futuro, a tarefa de progressivamente complementá-lo.⁴⁵⁴

5.4.3 Da hermenêutica do Condomínio de Lotes sob a perspectiva teórica de Nelson