Aborda-se o art. 1.358-A do CC/2002 como norma geral impulsionada pelos arts. 182 e 225 da CRFB/1988, para compreender Condomínio de Lotes em face de: - legislação urbanística; - legislação ambiental; e, - legislação municipal.
Observa Caio Mário da Silva Pereira que cada período histórico trava luta com problemas específicos, que bem podem ser apontados como características especiais da época.
E o jurista, atraído por tais questões, é chamado a dar-lhes solução, polarizados suas atenções e seus estudos no meneio dos elementos técnicos, hábeis a proporcionar seu equacionamento.380
O mundo histórico é o mundo da concretização dos valores. É na história que se encontram os valores autônomos, humanos. A cultura é o complexo rico e multifacetado reino da criação humana, animando coisas com sentido e significado. O processo cultural, implicando a ideia de valor, não pode ser, no plano do Direito, enquanto fato histórico, mais do que desenvolvimento no sentido do justo.381
O fenômeno jurídico é fenômeno cultural e todo fenômeno cultural caracteriza-se por ser um pedaço da realidade à qual adere um significado.382
A verdade de uma ideia (ou de uma teoria) consiste em sua coincidência com as leis do pensamento e com a matéria a que se refere. Em compensação, a retidão de um pensamento (ou de uma teoria) consiste no fato de ser comprovada na ordem de uma matéria, ou seja, na obtenção de resultados satisfatórios.383
O Direito Positivo é realidade histórico-cultural que é a exteriorização do Logos como razão jurídica. Há, pois, uma lógica jurídica que consiste na doutrina das conexões, dos princípios e dos métodos próprios do sentido do Direito.384
A seguir, estuda-se o termo condomínio que passou por longa evolução como realidade histórico-cultural para explicar e compreender o instituto Condomínio de Lotes como parcelamento do solo especial, inserido no Código Civil e na Lei Federal nº 6.766/1979, lembrando que fora estudado no Capítulo 2 o seu processo de evolução histórica no pensamento jurídico, na jurisprudência e na realidade social brasileira.
de recorrer à Constituição para interpretar as normas ordinárias do direito civil (aplicação indireta da Constituição), mas, também, de reconhecer que as normas constitucionais podem e devem ser diretamente aplicadas às relações estabelecidas entre particulares. Não importa se a Constituição é aplicada de modo direto ou indireto. Importa obter a máxima realização dos valores constitucionais no campo das relações privadas.385
O direito civil-constitucional não é o conjunto de normas constitucionais que cuida do direito civil, nem se trata, tampouco, de tentativa de esvaziar o direito civil, transferindo alguns de seus temas para o campo do direito constitucional. Trata-se, ao contrário, de superar a segregação entre Constituição e o direito civil, remodelando os institutos a partir das diretrizes constitucionais, em especial dos valores fundamentais do ordenamento jurídico. 386
Como assinalado na seção 3.6, o direito civil disciplina a propriedade funcionalizada pela Constituição, que lhe dá novo conceito, e, numa relação jurídica complexa, regula as relações civis a ela pertinentes. Só valem, no âmbito das relações civis, as disposições do Código Civil que estabelecem as faculdades de usar, gozar e dispor de bens (CC/2002, art.
1.228), bem como a plenitude da propriedade e seu caráter exclusivo (CC/2002, art. 1.231).
Como já se observou na seção 3.6, houve uma transformação interna do conceito de propriedade, surgindo nova concepção sobre ela ao se estabelecer, expressamente, que a propriedade atenderá a sua função social.387 Não se estava, simplesmente, preordenando fundamentos a limitações, obrigações e ônus relativamente a propriedade privada, mas adotando um princípio de transformação; um princípio que condiciona a propriedade como um todo, não apenas o seu exercício. Introduziu-se, na esfera interna do direito de propriedade, um interesse que pode não coincidir com o do proprietário, um princípio ordenador da propriedade privada e fundamento da atribuição desse direito, de seu reconhecimento e da sua garantia mesma, incidindo sobre seu próprio conteúdo.
A propriedade urbana é mais aberta a inovações, tanto porque desprendida de tradição vetusta, como porque a educação do homem citadino é mais fácil e, consequentemente, mais acessível a inovações, tendo, nas cidades, surgido mais cedo e mais pesado o impacto da necessidade de soluções para os problemas.388
385 SHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo. São Paulo: 2018, p. 53. PERLINGIERI, Pietro.
Perfis do direito civil: introdução ao Direito Civil constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 09-12.
386 Ibidem, p. 09-12.
387 MACEDO, Paulo César Machado de. A função social da propriedade no novo Código Civil. In: DALLARI, Adilson Abreu; DI SARNO, Daniela Campos Libório (coord.) Direito urbanístico e ambiental. Belo Horizonte:
Forum, 2007, p. 129-140.
388 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 45.
Em relação à propriedade urbana, a função social é um preceito jurídico-constitucional plenamente eficaz, tem alcance mais intenso de atingir o regime de atribuição do direito e o regime de seu exercício. Dessa forma, cumpre um objetivo de legitimação, enquanto determina uma causa justificadora da qualidade de proprietário, por meio da ordenação do conteúdo do direito.389
Deve haver equilíbrio entre interesse privado e interesse público decorrente da função social da propriedade urbana a orientar a utilização do bem e predeterminar seus usos, de sorte que se pode obter, nos modos de vida e nas condições de moradia dos indivíduos, um desenvolvimento pleno da personalidade. O interesse do indivíduo fica subordinado ao interesse coletivo por uma boa urbanização, pois a estrutura interna do direito de propriedade é aspecto instrumental no respeitante ao complexo sistema da disciplina urbanística.390
Os princípios que dominam o regime jurídico da propriedade urbana ou com finalidade urbana são determinados pelo Direito Urbanístico, pois o direito de propriedade urbana está submetido à função pública do urbanismo391; é por isso que, apesar de o instituto do Condomínio de Lotes estar positivado no art. 1.358-A do CC/2002, não está disciplinado apenas por este Código que tão-somente regula relações civis a ela pertinentes. Portanto, regulação do Condomínio de Lotes, havendo destinação urbana, ainda que localizado na zona rural, sob a modalidade de Loteamento Fechado, será feita pelo Direito Urbanístico e demais ramos do direito que sobre o mesmo incide, sob o crivo de sua função social.
Cumpre explicitar a distinção entre estrutura (como funciona) e função (para que serve) de instituto jurídico, reconhecendo nesse último aspecto a verdadeira justificativa da sua proteção no ordenamento. Função é a razão genética do instituto e, por isso mesmo, seu real elemento caracterizador. Função corresponde ao interesse do ordenamento jurídico em proteger por meio de determinado instituto jurídico, e, por essa razão, predetermina sua estrutura.392 Portanto, a função social do Condomínio de Lotes deve predeterminar sua estrutura, como temos demonstrado ao longo deste trabalho, que o compreende como parcelamento do solo especial e não como condomínio edilício.
Conceito e classificação de Condomínio de Lotes apresentados na presente pesquisa têm como norte dar cumprimento à sua função social, à sua efetividade, à segurança jurídica, à
389 Ibidem, p. 73-74.
390 Ibidem, p. 72.
391 Ibidem, p. 72.
392 SHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo. São Paulo: 2018, p. 57-58.
proteção dos direitos coletivos e à prevenção de litígios, mediante ordenação do solo urbano pelo município e pelos instrumentos do direito urbanístico previstos na legislação.
Na seção 2.1, observou-se que sistema jurídico é o conjunto de regras e princípios de Direito Positivo, estaticamente considerado, e ordenamento jurídico é a série de sucessivos sistemas jurídicos, que se alteram, expandem-se e evoluem no tempo e no espaço.
O significado da ordenação jurídica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas – ordenação e realidade – forem consideradas em sua relação, em seu inseparável contexto e em seu condicionamento recíproco. Análise isolada, unilateral, que leve em conta apenas um ou outro aspecto, não se afigura em condições de fornecer resposta adequada à questão.393
Para aquele que contempla apenas a ordenação jurídica, a norma está em vigor ou está đerrogada. Não há outra possibilidade. Por outro lado, quem considera, exclusivamente, a realidade política e social ou não consegue perceber o problema na sua totalidade, ou será levado a ignorar, simplesmente, o significado da ordenação jurídica.394
A partir desse prisma, o presente Capítulo 5, observando os mesmos passos trilhados por Caio Mário da Silva Pereira395, quando tratou de definir a natureza jurídica do condomínio edilício, tomando-o como nova forma de propriedade e condomínio especial, mas por outros meios, fundamentos, estilo e contexto social, define Condomínio de Lotes não como espécie de condomínio edilício como muitos o fazem, mas como parcelamento do solo especial que se organiza sob forma condominial peculiar396 possuindo modalidades distintas, havendo uma delas que se aproxima, mas não é idêntica, ao condomínio edilício: a Quadra Fechada.397 5.1.1 Condomínio de Lotes, interpretação, integração e aplicação da legislação incidente
Distingue-se interpretação de norma jurídica de integração do direito. Interpretação está voltada a desvendar significado de norma já existente; integração é atividade dirigida a supressão de lacuna do ordenamento jurídico, ou seja, de ausência de qualquer norma apta a reger determinada situação concreta.398
393 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. (trad.) Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1991, p. 13-15.
394 Ibidem, p. 13-15.
395 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 21-96.
396 V. seções 3.5 a 3.14.
397 V. subseção 3.9.1
398 SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 79-83.
AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 126-127.
Diante de lacuna, por falta de lei, fonte principal do direito, ao intérprete compete recorrer a fontes subsidiárias ou supletivas do direito: (a) analogia (analogia legis), (b) costumes e (c) princípios gerais do direito (analogia iuris), tal qual determina o art. 4º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro.
Condomínio de Lotes é realidade, na sociedade brasileira, há várias décadas, e, portanto, reconhecido pelo costume, pela prática, que é uma das formas de integração do direito.
Costume representa prática reiterada percebida no meio social como regra de comportamento.
A doutrina define costume como observância constante de norma jurídica não baseada em lei escrita. Identificam-se, no costume, dois elementos constitutivos: (a) o elemento interno, que consiste na convicção geral de que a observância daquela prática costumeira é necessária para o adequado disciplinamento das condutas individuais (opnio necessitatis); e (b) o elemento externo, consubstanciado em sua repetição na vida social, pois costume não é fato isolado, mas sim prática de "formação lenta e sedimentária", exigindo frequência e diuturnidade. Registre-se que, ainda que preRegistre-sentes os elementos interno e externo, costume não assume força vinculante, se for contrário à lei. Não se admite, em outras palavras, costume contra legem, nem costume de não observar uma lei pode ser invocado para infirmá-la. Alegação de que certa lei não é cumprida ou “não pegou” não serve, portanto, para afastar seu caráter obrigatório.
Assume, apenas, relevância jurídica costume praeter legem (à margem da lei) ou secundum legem (de acordo com a lei) - sendo este último de discutível utilidade diante da própria existência da previsão legal em igual sentido e seus defensores reservam para ele o papel de mero complemento da lei ou de subsídio para sua interpretação.399
Condomínio de Lotes fora, inicialmente, construído pelo exercício da autonomia privada, na conjunção entre loteamento convencional ou aberto e regras normativas internas (convenção) do condomínio edilício, cuja prática, em várias décadas, pode considerar-se como costume praeter legem e segundum legem, conforme se expôs no Capítulo 2. Utilizou-se, também, de analogia juris e, atualmente, vale-se de analogia legis. Além disso, existem inúmeras leis municipais disciplinando o instituto por denominações diferentes.
Analogia juris é utilização de recursos de princípios gerais do direito sobre campos mais vastos e sobre os mais variados elementos. Abstrai-se a lógica daquilo que constitui substrato de diversas normas de direito positivo. Parte-se de pluralidade de normas jurídicas e,
399 BEVILÁQUA, Clovis. Teoria geral do direito civil. 7ed. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1955, p. 23.
com base nelas, por indução, chega-se a um princípio aplicável ao caso, não previsto em qualquer hipótese legal. 400-401
Condomínio de Lotes, pois, que a princípio era implementado valendo-se do princípio da autonomia privada e da interpretação e aplicação de disposições conjugadas da Lei Federal nº 6.766/1979 e da Lei Federal nº 4.591/1964 (analogia juris) e por leis municipais esparsas pelo Brasil, foi positivado com o acréscimo do art. 1.358-A ao Código Civil, pela Lei Federal nº 13.465/2017. Sua implementação, entretanto, necessitará de analogia legis, uma vez que os novos dispositivos insertos no Código Civil expressamente o afirmam.
Dispõe o Código Civil/2002, art. 1.358-A, § 2º, que, respeitada a legislação urbanística, “aplica-se, no que couber,402 ao condomínio de lotes o disposto [no próprio Código Civil/2002] sobre condomínio edilício”. Trata-se de analogia legis.
A analogia legis consiste em aplicação de lei a casos por ela não regulados, mas nos quais há identidade de razão, semelhança de motivo. “Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem legis dispositivo” (onde se verifica a mesma razão da lei, deve haver a mesma disposição legal).403
Para atribuir a caso não regulamentado as mesmas consequências jurídicas atribuídas a caso regulamentado semelhante, é preciso que, entre os dois, não exista semelhança qualquer, mas relevante. É preciso ascender dos dois casos uma qualidade comum a ambos, que seja, ao mesmo tempo, a razão suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras consequências.404
A expressão “aplica-se, no que couber” contida no Código Civil/2002, art. 1.358-A, § 2º, é um raciocínio por analogia ou a simili. Ou seja, em alguns aspectos pode ocorrer, em menor ou maior grau, a incidência do regime jurídico do condomínio edilício no Condomínio de Lotes. Exemplo é o aproveitamento da ideia de convenção que tanto é utilizada pelo condomínio edilício quanto pelo Condomínio de Lotes, em todas as suas modalidades ou espécies, inclusive no Loteamento Fechado. Outro exemplo, é a ideia de compropriedade nas áreas comuns, que existe tanto no condomínio edilício quanto na modalidade ou espécie Quadra Fechada de Condomínio de Lotes.
Cumpre assinalar que, atualmente, a doutrina é unânime em reconhecer que os princípios constitucionais são normas jurídicas hierarquicamente superiores às normas contidas
400 AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 9ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 126-127.
401 BEVILÁQUA, Clovis. Teoria geral do direito civil. 7ed. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1955, p. 35.
402 A expressão “aplica-se, no que couber”, é um raciocínio por analogia ou a simili.
403 BEVILAQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 7ed. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1955, p. 35.
404 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Maria Celeste Cordeiro. Leite Codeiro.Braília-São Paulo: UNB/Polis, 1991, p. 153-154.
na codificação civil e que o Código Civil deve ser interpretado e aplicado à luz das normas constitucionais. Reconhecimento da normatividade de princípios constitucionais não apenas afasta o caráter subsidiário de sua aplicação, mas exige revisão crítica de toda a temática da integração de lacunas.405
Os princípios constitucionais aplicam-se independentemente da intermediação do legislador. Não há que se cogitar, em qualquer hipótese, de lacuna no ordenamento jurídico.
Ainda que haja omissão do legislador ordinário, cumpre ao intérprete extrair diretamente das normas constitucionais a solução do caso concreto. Restando superada a concepção segundo a qual atividade de intérprete limita-se à subsunção mecânica da situação fática à lei e interpretação, passando a exprimir aplicação do ordenamento como um todo para solução de conflito de interesses concretos, o problema da omissão do legislador ordinário resolve-se no âmbito da própria interpretação.
Daí a lição de Pietro Perlingieri, para quem, em perspectiva hermenêutica, ao se individuar a normatividade mais adequada ao caso, é difícil separar hipóteses previstas tipicamente pela lei das não previstas, o que conduz à conclusão de que, nesse sentido, a interpretação é sempre analógica. O papel do intérprete, em conclusão, não é, em qualquer hipótese, subsumir, mecanicamente, situações fáticas a comandos regulamentares, mas individuar a resposta dada pelo ordenamento jurídico inteiro a certo problema concreto, buscando a máxima concretização dos valores constitucionais.406 Portanto, na atualidade, integração, interpretação e aplicação do direito deixam de ser vistos como procedimentos mentais estanques, separados por rígidas fronteiras, para autêntica e unitária interpretação aplicativa.407
O raciocínio por analogia será também utilizado para a construção da ideia de Condomínio de Lotes, nos tópicos seguintes, ao se abordar condomínio geral, compropriedade, parcelamento do solo, condomínio edilício e incorporação imobiliária, em continuidade evolutiva na doutrina jurídica, que se vai elaborando a partir de conceitos tradicionais, passando pelo condomínio edilício, e alcançando uma nova e distinta figura jurídica, que é o Condomínio de Lotes.