ALÍQUOTA DA CPMF PARA O ANO DE 2004 PELA EC nº. 42/2003
No âmbito jurisprudencial, conforme já afirmado, verificamos que há controvérsias acerca da constitucionalidade da cobrança da CPMF com a alíquota de 0,38% após o advento da EC nº. 42/2003, frustrando previsão expressa no art. 84, §3º do ADCT, instituído pela EC nº. 37/2002, que previa uma redução para 0,08% da alíquota da CPMF para o ano de 2004.
Desta forma, para evidenciar a divergência jurisprudencial com relação ao tema confrontaremos dois acórdãos que representam os dois entendimentos que são adotados pelos tribunais brasileiros.
Assim temos, de um lado, o acórdão proferido na Apelação em Mandado de Segurança nº. 2006.71.08.017894-2/RS33, que declarou a inexigibilidade da exigência da diferença entre a alíquota de 0,38% e 0,08% nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2004, assegurando o direito à compensação do contribuinte, ante o malferimento do Princípio da Anterioridade em decorrência da surpresa do contribuinte com a modificação da alíquota prevista para o ano de 2004.
Do outro lado, temos o acórdão referente à Apelação Cível nº. 2005.38.00.013228- 8/MG34, que, por unanimidade, negou provimento à apelação do contribuinte, afirmando a constitucionalidade da cobrança da alíquota de 0,38% no primeiro trimestre de 2004, sob o argumento de que teria havido tão-somente a prorrogação do tributo, invocando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para afirmar que não haveria malferimento do princípio da anterioridade.
Para a correta demonstração da divergência, mister faz-se a transcrição de trechos dos casos, principalmente nas partes em que tratam do mesmo ponto.
Deste modo, temos que o relatório do acórdão da Apelação em Mandado de Segurança nº. 2006.71.08.017894-2/RS assim delimita a matéria do caso concreto, in verbis:
33 BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Região). Apelação em mandado de segurança nº. 2006.71.08.017894-
2. Apelante: Doux Frangosul S/A Agro Avícola Indl/. Apelada: União Federal. Relatora: Juíza Taís Schilling Ferraz. Porto Alegre, 17 de outubro de 2007, D.E. 06/11/2007.
34 BRASIL. Tribunal Regional Federal (1. Região). Apelação cível nº. 2005.38.00.013228-8. Apelante:
Construtora Enar Ltda. Apelada: União Federal. Relator: Juiz Rafael Paulo Soares Pinto. Brasília, 04 de dezembro de 2007, DJ 26/10/2007, p. 90.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença denegatória da ordem, nos autos de mandado se segurança objetivando afastar a cobrança da majoração da CPMF, de 0,08% para 0,38%, no período de noventa dias que se sucedeu à promulgação da Emenda Constitucional nº 42, que prorrogou a vigência do tributo, autorizando-se, por conseqüência, a compensação dos valores indevidamente recolhidos.
Já o acórdão da Apelação Cível nº. 2005.38.00.013228-8/MG relata:
Por inicial ajuizada em 22 ABR 2005, a autora (Construtora Enar Ltda.) pede repetição (devolução ou, alternativamente a compensação) dos valores recolhidos a título de CPMF em alíquota superior a 0,08% no período de JAN a MAR 2004 (art. 84, §3º, II, do ADCT da CF/88, c/c EC nº. 42/2003) atualizando-se o indébito pela SELIC, agregados juros de mora de 1% ao mês.
Assim, confrontando-se ambos os acórdãos, pode-se verificar a completa similitude da matéria de mérito, qual seja a legalidade da cobrança da CPMF por alíquota superior a 0,08% nos três primeiros meses de 2004.
Todavia, a divergência de entendimento acerca do tema é patente. O acórdão proferido na Apelação Cível nº. 2005.38.00.013228-8/MG, ao alegar que a cobrança da CPMF era legal em virtude de se tratar de mera prorrogação de tributo, divergiu nitidamente do acórdão proferido na Apelação em Mandado de Segurança nº. 2006.71.08.017894-2/RS, senão vejamos dos trechos dos votos abaixo transcritos, in verbis:
[...] ao tempo da promulgação/publicação da EC nº. 42/2003, a alíquota vigente da exação já era de 0,38%, a qual, em tese, somente seria passível de possível redução em 2004 (de 0,38% para 0,08%), previsão que, ante a superveniência da nova emenda constitucional, fincou não se concretizando, mantendo-se a alíquota, pois, no patamar em que já se encontrava.
Tratando-se, pois, de simples prorrogação de tributo em sua exata silhueta anterior, pois os elementos do tipo tributário (base de cálculo, contribuintes, fato gerador e alíquota) já estavam definidos na legislação pretérita, evoca-se a jurisprudência do STF (auto- explicativa, no ponto), que entende inaplicável o princípio da anterioridade em caso tal [...]
Já o acórdão proferido na Apelação em Mandado de Segurança nº. 2006.71.08.017894-2/RS assim decidiu:
[...] o princípio da anterioridade inclusive o da anterioridade mitigada, tem por finalidade permitir ao contribuinte um mínimo de previsibilidade frente às suas obrigações fiscais. Desta forma, estava legitimamente preparado para o pagamento da contribuição à alíquota de 0,8%, prevista desde a edição da emenda que a contemplou, tendo sido surpreendido com a publicação da Emenda Constitucional 42, em 31 de dezembro de 2003, a estabelecer que no dia seguinte a alíquota não seria de 0,08%, mas se manteria em 0,38%.
Ainda que do ponto de vista puramente nominal, a vigência da nova regra não tenha operado aumento no percentual, frente ao que vinha sendo praticado até então, não se pode afastar que havia uma norma a estabelecer alíquota menor, a vigorar a partir de janeiro de 2004, de forma que todos os contribuintes estavam preparados para arcar com menor ônus tributário que o que resultou da vigência da referida Emenda 42.
[...]
Assim, deve ser reconhecida a inexigibilidade da CPMF relativamente aos meses de competência janeiro, fevereiro e março de 2004.
Vê-se, pois, nitidamente, que, além de versarem sobre casos idênticos, os julgados confrontados encontram-se em conflito, haja vista que na Apelação Cível nº. 2005.38.00.013228-8/MG o Relator entende que o princípio da anterioridade não se aplica ao caso da cobrança da CPMF com alíquota de 0,38% no primeiro trimestre de 2004 em virtude de ter havido mera prorrogação do aludido tributo, ao passo que no julgamento da Apelação em Mandado de Segurança nº. 2006.71.08.017894-2/RS restou declarada a inexigibilidade da CPMF nos três primeiros meses de 2004, entendendo a relatora que os contribuintes estavam albergados pelo Princípio da Anterioridade.
Contudo, cumpre-nos ressaltar que na pesquisa jurisprudencial realizada para este trabalho, constatamos que apenas o Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem adotando a interpretação que beneficia o contribuinte, de forma que os demais tribunais entendem que a cobrança da CPMF com alíquota de 0,38% nos três primeiros meses de 2004 seria legal, tão- somente repetindo os fundamentos do julgamento da ADI nº. 2.666 que, ao analisar a constitucionalidade da EC nº. 37, julgou, em uma interpretação meramente literal do art. 195, §6º da Constituição Federal, que o princípio da anterioridade não teria aplicabilidade nos casos de mera prorrogação de tributo.
Sobre o referido julgamento da ADI nº. 2.666, já tecemos comentários no tópico referente ao histórico legislativo da CPMF, para onde remetemos o leitor a fim de não nos tornarmos repetitivos.
Assim, após a análise pormenorizada acerca da CPMF e o Princípio da Anterioridade, expostos, ainda, os dois entendimentos encontrados na jurisprudência acerca da legalidade da
cobrança da CPMF nos três primeiros meses de 2004, cabe-nos, então, proceder à nossa conclusão sobre o tema.
CONCLUSÃO
Iniciamos nosso trabalho analisando o regime jurídico das contribuições no Sistema Constitucional Brasileiro, isto porque a CPMF se encaixa nesta espécie de tributo, o qual é caracterizado pela vinculação de suas receitas ao financiamento da seguridade social.
Desta forma, verificamos que as contribuições estão sujeitas às mesmas limitações constitucionais que os demais tributos com relação a sua instituição, majoração, redução e extinção, entretanto, no que concerne ao Princípio da Anterioridade, vimos que as Contribuições Sociais estão sujeitas apenas ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal.
Com relação ao regime jurídico específico da CPMF, verificamos que a única diferença em relação às demais contribuições consubstancia-se na previsão do art. 74, § 2º do ADCT, que autoriza a instituição do tributo por meio de lei ordinária e sua cumulatividade (não aplicação do art. 154, I da CF), bem como admite que a sua base de cálculo coincida com a do Imposto sobre Operações Financeiras – IOF (não aplicação do art. 153, §5º da CF).
Logo, concluímos que os princípios tributários como o Princípio da Irretroatividade, Princípio da Legalidade, Princípio da Anterioridade são plenamente aplicáveis à CPMF.
Em um segundo momento, expusemos o histórico legislativo da CPMF com o fito de demonstrar as mudanças que ocorreram desde a instituição da CPMF pela lei nº. 9.311/1996 até o advento da Emenda Constitucional nº. 42/2003, evidenciando sempre as inúmeras controvérsias havidas ao longo no período bem como a predominância do entendimento do Fisco.
Pudemos observar, então, que com o advento da EC nº. 42/2003, publicada no dia 31 de dezembro de 2003, foi prorrogada a alíquota da CPMF prevista para o ano de 2004, frustrando a previsão de diminuição da alíquota disposta no inciso II do §3º do art. 84 do ADCT, dando ensejo à discussão acerca do malferimento do Princípio da Anterioridade, uma vez que a Fazenda Nacional cobrou o aludido tributo no percentual de 0,38% desde o primeiro mês do ano de 2004.
Analisamos, então, a CPMF através da teoria da Regra-Matriz de Incidência de Paulo de Barros Carvalho, concluindo que a CPMF para o ano de 2004 já se encontrava criada em todos os seus elementos, possuindo alíquota de 0,08%, uma vez que o art. 84, do ADCT já se encontrava vigente, apenas não produzia seus efeitos, o que deveria ocorrer em 2004.
Contudo o art. 90 do ADCT majorou a alíquota da CPMF para o ano de 2004, estabelecendo para este ano a mesma alíquota que era cobrada já no ano de 2003, tendo a
maior parte da doutrina adotado o entendimento já esposado pelo STF no julgamento da ADI nº. 2.666/DF, segundo o qual teria havido mera prorrogação do tributo não devendo se cogitar acerca da incidência do Princípio da Anterioridade.
Concluímos então que, em verdade, a depender do ponto de vista do intérprete, poderia ser adotado tanto o entendimento de que houve majoração da alíquota, quanto o de que houve mera prorrogação do tributo, fazendo-se necessário então passar ao estudo do conteúdo do Princípio da Anterioridade com o fito de verificar se ele seria compatível com a interpretação adotada pela maioria da Jurisprudência, defendendo a legalidade da cobrança da CPMF com alíquota de 0,38% no primeiro trimestre de 2004 em face de ter existido mera prorrogação do tributo, ou se ele seria mais consentâneo com a interpretação de que teria havido mudança na alíquota, devendo ser observado o lapso temporal de 90 dias para exigência da alíquota de 0,38%.
Assim, iniciamos o estudo acerca dos Princípios como normas discorrendo acerca da sua proeminência no ordenamento jurídico, ressaltando, no âmbito do Direito Tributário, a importância dos princípios trazidos pelo art. 150 da Constituição Federal que resguardam os direitos dos contribuintes.
Entretanto, antes de adentrarmos no estudo do Princípio da Anterioridade, trouxemos algumas considerações acerca do Princípio da Segurança Jurídica o qual visa conferir aos indivíduos tranqüilidade com relação aos atos estatais, verificando-se, então, que o Princípio da Anterioridade é corolário do Princípio da Segurança Jurídica, conferindo segurança jurídica com relação aos atos futuros, permitindo que o contribuinte possa programar sua vida econômica.
Acerca do Princípio da Anterioridade, traçamos a sua regulação jurídica no ordenamento jurídico brasileiro, verificando que a CPMF, como Contribuição Social, sujeita- se apenas ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal.
Verificamos, ainda, que o Princípio da Anterioridade possui uma série de exceções, o que levou diversos juristas a afirmarem que ele não seria uma garantia fundamental, de forma que poderia ser objeto de emenda constitucional, questão dirimida pelo julgamento da ADIn 939-7/DF que entendeu que a Constituição Federal conferiu status de garantia fundamental ao Princípio da Anterioridade.
Tal status tem sua importância para os nossos estudos, pois torna irrelevante o fato de a EC nº. 42/2003 não ter previsto expressamente a incidência do Princípio da Anterioridade, importando, para tanto, tão-somente se a prorrogação da alíquota a ser cobrada no ano de 2004 configuraria ou não a hipótese a que alude o princípio.
Diante do exposto, surgiu a necessidade de se verificar qual seria o conteúdo e o alcance do Princípio da Anterioridade, o que só poderia ser realizado com auxílio da hermenêutica.
Desta forma, verificamos que a evolução do estado liberal para o estado social, passando as constituições a contar com princípios e não somente com regras acerca da estruturação do Estado, acabou exigindo uma interpretação que pudesse concretizar valores.
Neste sentido, com apoio na lição de Carlos Maximiliano, pudemos constatar, que dentre todos os métodos interpretativos, aquele que se demonstra mais apto para concretizar valores é o método teleológico, que afirma que a norma deve ser entendida de modo a satisfazer os fins que motivaram sua edição.
Assim, buscamos através do método teleológico desvendar o conteúdo e o alcance do Princípio da Anterioridade, constatando que, mais do que tão-somente a não surpresa, o aludido princípio visa assegurar ao contribuinte o conhecimento prévio, por lapso de tempo razoável, do regime tributário a que estará submetido, possibilitando o planejamento de sua vida econômica.
Com base nessas observações, voltando para a questão acerca da incidência ou não do Princípio da Anterioridade com o advento da EC nº. 42/2003 publicada no dia 31/12/2003, percebe-se facilmente que deveria ter sido observado o prazo de 90 dias para a cobrança da alíquota de 0,38% no ano de 2004, pois, em que pese o fato de que esta alíquota já vinha sendo cobrada no ano de 2003, o contribuinte acreditou até o último dia de 2003 que seria submetido à cobrança da CPMF com alíquota de 0,08% no ano de 2004.
Vale ressaltar, conforme já afirmamos anteriormente, que o Princípio da Anterioridade, como garantia fundamental, independe de qualquer previsão, bastando que ocorra a hipótese de que trata para sua incidência, tornando-se irrelevante o fato de que a EC nº. 42/2003 não o contemplou expressamente.
Diante do exposto, podemos afirmar com segurança que a cobrança da CPMF com a alíquota de 0,38% nos três primeiros meses de 2004 foi ilegal, sendo, portanto, correto o entendimento adotado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Contudo, a questão acerca da inconstitucionalidade desta cobrança só será dirimida com a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, que ainda não se pronunciou sobre a matéria, o que deverá ocorrer logo, pois já foi reconhecida a repercussão geral no Recurso Extraordinário nº. 566.032.
Resta, portanto, torcer para que nossa Suprema Corte afaste a interpretação política realizada na ADIN nº. 2.666/DF que, convenientemente, ignorou o elemento teleológico
constante no Princípio da Anterioridade, e realize a correta interpretação deste princípio, observando sua finalidade de conferir segurança jurídica para os contribuintes, desenvolvendo, assim, seu papel de guardião das normas constitucionais, protegendo os contribuintes contra mais este abuso perpretado pelo Fisco Federal.
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