Do fator ensejador da proteção e seus requisitos

O Poder Constituinte ao tratar da Assistência Social prevê, em seu inciso V, artigo 203 da Constituição Federal, o direito a “um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”.³³ Nesse sentido, a lei 8.742 de 1993 estabeleceu critérios objetivos para aferição daqueles previstos na Carta Magna.

2.1.1.1 Idosos e deficientes

O benefício em tela é garantido a idosos e deficientes que não tenham condições de sustentar- se ou de ter o sustento provido pela família. Ou seja, a impossibilidade de exercer atividade laborativa apta a gerar recursos suficientes para o sustento corroborada, muitas vezes com o alto custo que essas pessoas têm com a sua saúde, colocam-nas em uma situação de vulnerabilidade apta a ensejar a interferência e proteção estatal.³⁴

Lembra-se que a atuação do Estado para proteger idosos e deficientes é obrigação internacionalmente assumida pela República Federativa do Brasil através do Protocolo de San Salvador (art. 17 e 18)³⁵ e Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência.³⁶

Cumpre esclarecer que para a legislação assistencial é considerado idoso aquele que contar com 65 (sessenta e cinco anos) ou mais. Dessa forma, em razão da existência de previsão específica, não se aplica o Estatuto do Idoso (Lei 10.741 de 2003) o qual estabelece o marco temporal de 60 anos. A pessoa portadora de deficiência é aquela que possui impedimento de longo prazo (produzem efeito pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos - artigo 20, §§ 2° e 10 da Lei 8.742/92) de natureza física, mental, intelectual ou sensorial e que, em razão disso, possam ter a sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas, prejudicada.

33 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/

constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 01 ago. 2016.

34 PAMPLONA, Ana Helena Karnas Hoefel; DA SILVA, Thalita Lopes. Benefício de prestação continuada: a (im)possibilidade de flexibilização dos requisitos para sua concessão. Disponível em: <http://online.unisc.br/acadnet/anais/index.php/sidspp/article/view/13187/2372>. Acesso em:

12 de dezembro.

35 <http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/e.protocolo_de_san_salvador.htm>. Acesso em: 14 nov. 2016.

36 Disponível em: <http://www.pessoacomdeficiencia.gov.br/app/sites/default/files/publicacoes/

convencaopessoascomdeficiencia.pdf>. Acesso em: 14 nov. 2016.

Em relação à exigência de impedimento de longo prazo para a caracterização da deficiência ensejadora do benefício alguns debates são travados. Seguindo essa disposição, o § 1º do artigo 2º do Estatuto das Pessoas com Deficiências (lei 13.146 de 2015) dispõe que a avaliação considerará: os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; a limitação no desempenho de atividades; e a restrição de participação. O § 6º do artigo 16 do Decreto 6.214/17 garante o benefício para os casos onde apesar de não ser possível prever a duração dos impedimentos, existe a possibilidade de que se estendam por longo prazo. A restrição legislativa a qual exige o impedimento de longo prazo parece preocupar-se em impedir que o benefício em questão seja utilizado como subsidiário de forma indiscriminada aos benefícios por incapacidade garantidos pela Previdência Social. Ou seja, a benesse assistencial não visa proteger todos os enfermos incapacitados para a atividade laborativa que não se encontram resguardados pelo sistema previdenciário, mas tão somente os enfermos enquadrados como deficientes.

Resta esclarecer, contudo, que o tema é polêmico e alguns tribunais³⁷ têm concedido a prestação assistencial em casos de incapacidade temporária e parcial onde a reinserção no mercado de trabalho apesar de possível é improvável. Em inúmeros julgados observa-se a justificativa de que o julgador não deve restringir o que não restringiu a legislação, inferindo-se, por conseguinte, que o benefício assistencial de prestação continuada não se restringe aos casos de incapacidade permanente.

O Instituto Nacional do Seguro do Social, autarquia previdenciária que auxilia a assistência social na administração do benefício, discorda do posicionamento judiciário por entender que este violaria os princípios constitucionais da seletividade e distributividade, na medida em que estaria criando um novo tipo de benefício assistencial ou ampliando as hipóteses legais de concessão.

Necessário definir, portanto, se os indivíduos com incapacidade total e temporária enquadram-se ou não no vulnerável que o Estado escolheu por proteger quando da criação do benefício ou, ainda, se tratar-se-ia ou não de um caso de alteração semântica “dos preceitos da Constituição, em decorrência de modificações no prisma histórico-social ou fático-axiológico em que se concretiza a sua aplicação”.³⁸ No Estado do Rio Grande do Sul, o tema foi objeto da súmula 18 das Turmas Recursais:

“A incapacidade temporária, ainda que parcial, é suficiente para o reconhecimento do direito ao benefício assistencial”.

37 BRASIL. TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO - 200932007033423, Rel. Juiz Federal Paulo Ricardo Arena Filho, Decisão: 05/05/2011, Publicação: DOU 30/08/2011. No mesmo sentido:

BRASIL. Turma Regional de Uniformização do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Incidente de Uniformização nº 5002028-03.2012.404.7107, Relator: Juiz Federal João Batista Brito Osório, Decisão: 19/10/2012, Publicação: 23/10/2012.

38 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 130.

Nota-se que independentemente do rigorismo para determinar os possíveis titulares, a benesse assistencial em discussão pode ser considerada como humanitária. Não se trata de ajudar aqueles que teriam condições atuais de trabalho e não fazem, mas sim aqueles que, além de pertencerem a famílias de baixa renda, pelo adiantar da idade ou infortúnios da vida geradores de limitações de ordem biológica, dificilmente terão meios satisfatórios de sustento mínimo.

Sobre a temática, com o escopo de incentivar o debate é interessante distinguir os possíveis legitimados à benesse estatal, em dois grandes grupos: o deficiente que jamais teve a possibilidade de labor e, consequentemente, não se encontra protegido pela Previdência Social por razões alheias à sua vontade e os idosos ou aqueles que adquiriram enfermidades incapacitantes. Nesse último caso, a ordem natural do sistema seria que a Previdência Social resguardasse o risco social da incapacidade e velhice, pois, pelo menos, em tese, esses cidadãos deveriam estar trabalhando e, consequentemente, teriam a proteção assegurada.

A proteção do primeiro grupo (deficientes de logo prazo) é menos censurada, tendo em vista que as limitações não podem ser atribuídas ao vulnerável e à miserabilidade da família, por inércia ou falta de possibilidade dos pais e parentes próximos, não pode significar uma punição àquele que nunca teve a opção de agir diferente.

O segundo grupo encontra maior rejeição, e, por isso, merece uma análise mais aprofundada. A irresignação de muitos centra-se na ideia de que os auxiliados encontram-se nessa situação em razão de ato volitivo, ou seja, não estão protegidos pelos sistema previdenciário pela opção de não trabalhar ou de, apesar de obrigado, optar por sonegar contribuições sociais. A primeira grande consideração a ser feita é que, apesar de verdadeira, a alegação de que o desamparo existente é decorrente da inércia laborativa voluntária, em países como o Brasil, não pode ser considerada como absoluta. O desemprego nem sempre é voluntário. Questiona-se, por conseguinte, se seria possível e viável separar essas situações.

Importante mencionar que no Sistema de Seguridade Social da Constituição Federal de 1988, a existência de proteção previdenciária e assistencial encontra alicerces tanto semelhantes como diferentes. No que tange às diferenças, enquanto a Previdência Social aproxima-se da meritocracia, onde contribui-se para proteger os que agora precisam para ser protegido quando da necessidade,³⁹ a Assistência Social

39 “A existência da previdência social está diretamente ligada com a estrutura do individualista do capitalismo: qualificando como segurados, via de regra, as pessoas que exercem atividades profissionais remuneradas (ressalvados especiais e facultativos), que não podem não obter remuneração, mas ou trabalham ou contribuem), só serve a quem trabalha – exercendo o seu papel no sistema de solidariedade. Essas pessoas são protegidas juridicamente em caso de eventual exposição a riscos sociais previstos em direito que lhes prejudiquem a força produtiva, garantindo-lhe o sustento substitutivo”. GNATA, Noa Piatã Bassfeld. A solidariedade social previdenciária nos 25 anos da constituição de 1988. In: SERAU JUNIOR, Marco Aurélio; AGOSTINHO, Theodoro Vicente. A seguridade social nos 25 anos da Constituição Federal. São Paulo: LTR, 2014, p.

83-harmoniza-se com questões humanitárias. Nesse sentido, Miguel Horvath Junior⁴⁰ lembra que “a justiça social deve observar princípios da igualdade proporcional e considerar a necessidade de uns e a capacidade de contribuição de outros”.

O distanciamento da Assistência Social em relação à meritocracia⁴¹ tem pontos positivos e negativos. Ajudar necessitados, ainda que cidadãos extremamente displicentes em todos os sentidos, em situação de extrema vulnerabilidade, é necessário por questões humanitárias. Reconhece-se, todavia, que a existência dessa benesse não pode configurar estímulo e proteger aqueles que optam diretamente ou indiretamente em manter-se em situação de dependência estatal. Indiretamente, pois, lembra-se que a obrigação de sustento primordial é da família, que não pode utilizar a ajuda assistencial para um membro como justificativa para a eterna inatividade.

Talvez uma solução intermediária para a temática fosse assegurar a proteção estatal por períodos determinados de tempo, onde fosse assegurado ao beneficiário ou à sua família um período de transição, propiciando meios para que, no futuro, possam prover o próprio sustento. Trata-se da ideia de uma ajuda temporária, onde aqueles que nada fazem para mudar a realidade familiar perdem a proteção.

Cumpre destacar que a utilização correta dos recursos por parte da família no cuidado do vulnerável deve ser fiscalizada. Em nada adianta o Estado proteger idosos e deficientes, sem verificar se essa proteção está sendo efetiva. Deve-se ter em mente que a quantia monetária destinada não tem por escopo o sustento da família, mas sim viabilizar condições dignas para aqueles que se encontram impossibilitados de garantir-se.

2.1.1.2 Impossibilidade de sustento pelo núcleo familiar

Como antes mencionado, reconhecendo a escassez de recursos, o legislador apenas garante o benefício assistencial, o qual não exige nenhuma contraprestação, em casos de real necessidade. Assim, se apesar da situação limitadora do indivíduo, a sua família tem condições financeiras de ajudar, o Estado não precisa intervir para garantir a existência digna.⁴²

94. p. 84.

40 HORVATH, Júnior Miguel. A seguridade social nos 25 anos de vigência da constituição federal:

algumas reflexões à luz da ordem social X ordem econômica. In: SERAU JUNIOR, Marco Aurélio;

AGOSTINHO, Theodoro Vicente. A seguridade social nos 25 anos da Constituição Federal. São Paulo: LTR, 2014, p. 63-82. p. 65.

41 “Meritocracia representa uma tendência contemporânea, pautada no reconhecimento do valor das pessoas, fazendo com que essas entendam o diferencial que conferem a cada trabalho, cada processo. Pela Meritocracia, cada profissional é recompensado por seus próprios méritos e esforços.”. DE MORAES, Glauco Costa. Meritocracia análise teórico-conceitual. Disponível em:

<http://www.funceb.org.br/images/revista/_REV_FUNCEB_5n3y.pdf>. Acesso em: 13 set. 2016.

42 “Quanto às políticas de assistência social: uma das condições sob a ótima política para a aprovação da seguridade social nas discussões que antecederam a aprovação do texto constitucional de

O critério para aferição da situação financeira da família é determinado pelo

§3º do artigo 20 da legislação regulamentadora (Lei 8472 de 1993). Esse considera família de baixa renda aquela que que detém renda familiar per capita de até ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente.

O Supremo Tribunal Federal já foi chamado para manifestar-se sobre o critério determinador da miserabilidade por inúmeras vezes. Em um primeiro momento, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucional 1.232/DF, julgada em agosto de 1998, a Corte Constitucional optou pela constitucionalidade do dispositivo sob o argumento de que se tratava de requisito objetivo. Não obstante a decisão, diversos juízes e tribunais afastavam o critério de ¼ e aferiam a miserabilidade familiar a partir de laudos com as características socioeconômicas.

A manutenção da discussão levou a rediscussão do tema pela Tribunal Constitucional, entretanto, através de controle difuso de constitucionalidade. No julgamento dos recursos extraordinários 567985 e 580963,⁴³ os Ministros decidiram pela inconstitucionalidade do dispositivo.

Contudo, o quórum para a modulação dos efeitos da decisão e a consequente aplicação erga omnes não foi obtido.

Dessa forma, no cenário atual, mantém-se a discrepância entre a postura da autarquia previdenciária que aplica o requisito numérico objetivo e as manifestações do judiciário em sentidos diversos, ora relativizando o requisito ora seguindo o entendimento administrativo. Todavia, é necessário fazer referência ao julgamento da Reclamação 18.636, publicada no Informativo 813 do STF, julgada no final do ano de 2015. Nesta, o Ministro Relator, em decisão monocrática, determinou a aplicação erga omnes da decisão de inconstitucionalidade proferida em controle difuso, por tratar- se de mudança de posicionamento em relação ao primeiro julgamento da temática em controle concentrado. Assim, caso exista violação por outro órgão jurisdicional no que foi decidido nos Recursos Extraordinários antes referidos, caberá reclamação no Supremo Tribunal Federal.