DO REQUISITO DE FORMA

Como vimos, os negócios jurídicos são atos de autonomia privada que vinculam as partes, com o conteúdo que estes lhe quiserem dar, dentro de certos limites jurídicos.

Associadas ao negócio jurídico estão então a liberdade de celebração e a liberdade de estipulação.

Tanto assim é que os negócios não regem, em princípio, para além das suas partes, i.e., não têm eficácia

sobre terceiros nem os vinculam, pois enquanto atos de autonomia privada só vinculam os seus autores. Consabidamente, no universo negocial, a forma é o meio pelo qual se exterioriza a manifestação da vontade das partes mediante declarações que produzam efeitos jurídicos. É uma determinada figura exterior prescrita

para a declaração186.

Ora, um negócio jurídico, para além de toda a componente de vontade negocial, carece de ser manifestado, de ser exteriorizado de modo a tornar-se reconhecível. A forma é, nestes termos, o modo como o negócio

184 TRABUCO, Cláudia – Contrato... op. cit. p. 295

185 GONÇALVES, Luís Couto - Contrato de Merchandising. p. 543

jurídico surge e se exterioriza, como se torna reconhecível pelas às pessoas a quem se destina. Sem um mínimo de forma, o negócio jurídico não seria exteriorizado, não seria reconhecido.

A despeito de certa tendência burocratizante para reforço das exigências de forma e para a multiplicação das formalidades, podemos dizer que a regra, corporizada no artigo 219º do CCivil, é a liberdade de forma. Já as exigências formais são meras exceções enquanto reflexo da orientação para a desformalização.

O escrito particular facilita a prova quer da existência quer do conteúdo da convenção e assegura que o acordo negocial foi efetivamente alcançado quanto ao conteúdo do documento, reduzindo o risco de dissenso

oculto ao permitir a ponderação das partes187.

Por outras palavras, as exigências legais de forma previstas para os contratos fundam-se principalmente em razões de publicidade, de ponderação e de prova, intrinsecamente ligadas à forma mais solene - a escritura pública -, permitindo a consulta e o conhecimento por qualquer interessado e facilitando a ponderação das partes, a documentação e a prova, logo, a liberdade e esclarecimento dos contratantes.

De facto, o escrito particular facilita a prova, quer da existência, quer do conteúdo da convenção e assegura o efetivo alcance do acordo negocial quanto ao conteúdo do documento. Ao passo que a forma verbal é marcadamente arriscada, quer quanto à efetiva ocorrência do acordo negocial, quer quanto ao seu conteúdo. De resto, a forma simplesmente escrita assegura às convenções uma garantia superior à forma verbal.

Conforme aresto da Relação de Lisboa188: “[N]egócio formal será o que tem de observar uma certa forma

especial que não a mera declaração verbal”; concluindo “[P]ara se verificar se determinada declaração negocial está submetida a determinada forma legal, impõe-se que se qualifique essa declaração negocial face ao seu conteúdo e vínculos jurídicos que cria para as partes.”

No domínio dos contratos atípicos questões de particular relevância se levantam no que ao requisito formal diz respeito.

Ora, a licença de autorização de utilização do software (livre) é um contrato atípico pelo que importa

determinar se deve ou não observar uma forma especial, melhor dizendo, se podemos concluir que, malgrado a sua atipicidade existem, ainda assim, requisitos formais que deva observar.

A doutrina (portuguesa)189 considera que o caráter excecional atribuído vulgarmente às exigências legais

de forma não impede, nos termos do art. 11º do CCivil, a interpretação extensiva. Para tanto, será de considerar

a ratio das exigências legais de forma.

É certo que o princípio da consensualidade, consagrado no art. 219º do CCivil, rege tanto os contratos típicos como os atípicos, inexistindo na lei especiais exigências formais quanto a estes últimos. No entanto, devemos ter em consideração que grande parte dos requisitos de forma são estatuídos a propósito dos tipos contratuais e que os contratos atípicos são comummente produto da combinação dos tipos.

A forma é, como vimos, requisito de existência do contrato e pode ser requisito de validade das declarações negociais na base do mesmo, onde forma é tudo o que na declaração negocial não seja conteúdo.

Sem embargo, a forma legal corresponde à forma mínima exigível por lei como requisito de validade, pelo

que não há contrato sem forma (vd. arts. 36º, 220º e 221º, todos do CCivil). A convencional traduz-se na forma

187 PAIS DE VASCONCELOS, Pedro – Teoria... op. cit. pp. 374-376; 618-624. Segundo o autor certas exigências legais são desrazoáveis e contraproducentes, só se justificando as que a ordem pública não permita dispensar.

188 Ac. do TRL de 19.12.2019, no âmbito do processo n.º 9778/8.4T8LSB.L1-6, em que é relator Dr. Adeodato Brotas. 189 Por todos, VASCONCELOS, Pedro Pais de – Contratos atípicos. pp. 461-477; Teoria… op. cit. pp. 658-659.

mínima acordada previamente pelas partes. A voluntária é a forma efetivamente adotada pelas partes (vd. art. 222º CCivil).

Desta tipificação resulta uma hierarquia formal onde, na base, encontramos a forma livre como a oral ou gestual e ainda o suporte escrito, mas não assinado. O mesmo é dizer, qualquer forma. No escalão seguinte temos a forma escrita que, via de regra, exige como suporte um documento (particular) escrito e assinado (art. 373º n.º 1 do CCivil). No último escalão encontramos a forma solene, que comporta os atos com intervenção de oficial com funções públicas de autenticação (art. 363º CCivil) através de um documento previamente redigido - documento particular - autenticado), da redação de um documento (autêntico) ou de presença ritual. Ainda assim, como no contrato há pelo menos duas declarações, pode suceder que só uma delas deva ter, ou

tenha, forma escrita ou solene (cf. arts 410º n. º2 e 1143º do CCivil).

Segundo FERREIRA DE ALMEIDA¹⁹⁰ não passa de ficção com a vantagem da simplicidade, devendo, na

formação do contrato observar-se dois requisitos, o primeiro relativo ao conteúdo (art. 232º do CCivil) e o

segundo relativo à forma (arts. 220º e 223º do CCivil). Ergo, a formação válida do contrato exige que as

declarações contratuais sejam emitidas com nível formal igual ou superior ao exigido por lei ou acordado pelas partes.

Pois bem, a exigência de forma, enquanto requisito de validade ou de força probatória dos contratos de direitos de autor, traduz questão complexa. De facto, o requisito de forma é um dos problemas jurídicos decorrentes da evolução tecnológica, onde nos deparamos com a simplificação formal, em contraposição à crescente exigência do suporte escrito, sendo esta exigência de suporte escrito um instrumento de políticas de proteção dos contraentes sensíveis. O certo é que a forma escrita permite a reflexão e a prova do contraente presumivelmente mais desprevenido e, malgrado o princípio da equiparação formal, a evolução tecnológica reclama adaptações formais.

Apesar da utilização de suportes informáticos ser clara quanto à admissibilidade da sua utilização quando a forma seja livre, o mesmo não sucede para os casos em que a lei requer forma escrita. Nestes casos, de exigência de documento particular escrito e assinado, a solução passa pela equivalência funcional atribuída à assinatura eletrónica qualificada em substituição da assinatura clássica manuscrita. Solução que implica a intervenção de um terceiro, a entidade certificadora, o que torna o processo negocial menos célere e simples, prejudicando o comércio em massa. Por conseguinte, o princípio da equiparação formal dos suportes tem de ser mais amplo, sem, no entanto, comprometer os níveis de inteligibilidade, autenticidade e durabilidade

equivalentes ao da forma escrita legalmente exigida (vd. art. 26º n.º 1 da LCE).

Ora, um dos princípios estruturantes do Direito Civil é o princípio do favor negotii, subprincípio da

autonomia privada segundo o qual a validade é preferível à invalidade. Com efeito, sempre que possível, devemos tentar encontrar os processos e as soluções para a validade dos negócios jurídicos, encarando a

invalidade como ultima ratio.

Não é possível a vida em sociedade sem um mínimo de confiança na palavra dada, nos compromissos

livremente e esclarecidamente assumidos e o princípio do favor negotii orienta o exercício jurídico para a

limitação da invalidade e aproveitamento do negócio jurídico, sendo variadas as manifestações deste princípio no Direito Civil.

Princípio de cariz relevante, não fora o facto de cada vez mais observarmos a contratação eletrónica de autorizações que tenham por objeto bens intelectuais, sejam ou não programas de computador, onde a observância dos requisitos formais, à parte das classificações doutrinais das licenças e inerentes regimes, é muitas das vezes dúbia e, achamos nós, descabida, desproporcionada e desatualizada, pelo menos, no que às

autorizações de utilização livre de software concerne.

Com efeito, debatemo-nos, nos dias de hoje, com questões formais que deveriam – há muito – estarem resolvidas. No seu cúmulo, deveriam estar clarificadas e unificadas a uma escala global. Quando deveríamos estar, no presente, a discutir questões do futuro - que de resto se mostram cada vez mais presentes. Mantemo-nos presos a questões que, não obstante toda a sua relevância jurídica e social, se mostram ultrapassadas face às novas realidades jurídico-tecnológicas.

Falamos, v.g., do enquadramento legal e regulatório dos ativos criptográficos como a blockchain191, ou

ainda da estrutura ética e legal da inteligência artificial192. De facto, é objetivo da União, adaptar o quadro

legislativo aos progressos das tecnologias digitais e de estimular a inovação digital, especialmente no que

respeita à inteligência artificial193.