Dos processos cautelares e suas verdades provisórias

Mas, como estas verdades provisórias advindas dos processos cautelares são produzidas?

Para incitar o debate, saio do plano conjetural e passo à exploração das demais especificidades das cautelares que decorrem da “verdade provisória”, à

luz do processo de “arrolamento de bens” – um dos exemplos clássicos de cautelares como expus em nota de rodapé neste capítulo, proposto e ganho por Nelma no recurso promovido por seu ex-companheiro (Caim) – acórdão n.02/2003, constante no item I. 6.2.

Uma das quatro pendengas impulsionadoras do conflito entre Nelma e Caim residiu na partilha dos imóveis, carros, dentre outros bens adquiridos pelo casal durante a união estável que mantiveram. A decisão do juiz monocrático ordenou que nenhum dos bens móveis e imóveis fosse vendido, até que ficasse efetivamente provado quando eles foram adquiridos, para que definida também ficasse a sua “verdadeira e justa partilha”. Se antes ou depois da união estável, os mesmos pertenceriam tão-somente ao sujeito que investiu o dinheiro – Caim ou Nelma; se durante a união estável, aos dois, independentemente do dinheiro empregado ter sido apenas de Caim. Indignado, esse agravou (ou recorreu) ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina, pleiteando a extinção dos efeitos da cautelar de “arrolamento de bens” proposta pelo advogado de Nelma.

No Tribunal, este foi o único objeto da disputa a não ter discordâncias entre os desembargadores presentes na sessão de julgamento. (Recordem-se como expus no segundo capítulo, que a pensão alimentícia e a guarda compartilhada engendraram divergências de opiniões entre os desembargadores). O desembargador relator Marçal, responsável pela elaboração do voto no acórdão em tela, quanto ao arrolamento de bens, didaticamente recorreu à verdade moral doutrinária e à legal, para mostrar a pertinência da medida cautelar deferida pelo juiz singular. Com base nessas verdades, observa-se que a cautelar para ser proposta por Nelma, ou outro sujeito qualquer, deve estar amparada, sobretudo, em dois fundamentos previstos no artigo 801, IV do Código de Processo Civil. São eles: “direito ameaçado e receio de lesão”. Ou como a doutrina importa do latim, reiterando o caráter secreto dos discursos jurídicos: fumus boni iuris e

periculum in mora.

Em outros dizeres, o dever ou ônus de Nelma quanto à prova foi o de mostrar na petição inicial elaborada por seu defensor, que se não fosse concedida a medida cautelar, os bens que são supostamente dela poderiam ser vendidos contra a sua vontade, pelo ex-companheiro Caim. Conforme argumento do desembargador Marçal exposto em seu voto no acórdão n.02/2003, e baseado em uma verdade moral doutrinária abstrata:

Segundo Humberto Teodoro Júnior, “O fundado deve ser extraído de fatos concretos apurados na conduta daquele que detém os bens em seu poder (...). O interesse do requerente pode decorrer de direito próprio sobre o bem já constituído ou que deva ser declarado em ação própria (artigo 856, parágrafo 1º)”. (Curso de Direito Processual Civil, Forense, 1996, 15ª ed., vol. II, p.507). Mais adiante, assevera: “Podem, assim, ser arrolados bens próprios em poder de terceiro, bens comuns ou bens alheios sobre que incida legítimo interesse do requerente”(ob.cit, p.507-8).

No caso sub judice, os pressupostos foram, a priori, preenchidos: o legítimo interesse da agravada decorre do direito que alega ter sobre parte dos bens do recorrente em razão da união estável estabelecida entre ambos, bem como da possibilidade de discussão da validade jurídica do contrato celebrado entre os litigantes, ao passo que o fundado receio resulta do fato de o agravante poder alienar os bens sem o consentimento da agravada, pois as partes não são casadas.

Por derradeiro, acrescenta-se que o deferimento da medida não trará qualquer prejuízo ao recorrente, eis que este continuará dispondo e usufruindo de seus bens. (Negritos meus).

Perante as justificativas do desembargador Marçal acima descritas, remarco o distinto valor atribuído nos processos cautelares (em comparação com os processos principais), ao “ônus da prova” (dever que cada litigante apresenta de provar o que alega, seguindo as regras legais que prescrevem os momentos e as formas que utiliza para tanto), e ao “livre convencimento do juiz”.

A inexistência de maiores danos acarretados ao réu/requerido/agravante Caim, e a existência de indícios que convergem para a “fumaça do bom direito” e para o “perigo da demora”, alicerçaram esta cautelar e outras, como a de Madalena contra Naum.

Parece-me que a regra que fundamenta as cautelares, configura a exceção nos processos principais, cuja convicção do juiz se processa ao término de um longo jogo pautado nas afirmações do autor e nas refutações do réu. Nas cautelares o direito é provisoriamente concedido sem que o juiz tenha abaixo de seus olhos a plena convicção da descoberta da verdade, mas, mesmo assim o pedido é concedido. A sua concessão passa, então, pelo filtro simbolizado pelo magistrado que mede as conseqüências menos desastrosas, seja para aquele que pede como Nelma, seja para aquele que está no pólo passivo, como Caim.

No frigir dos ovos, as produções das provas e da verdade que decorrem do processo cautelar apontam para a concepção de “graus de certeza” distintos que as amparam e amparam a convicção do magistrado, se as compararmos aos processos ditos principais. Trata-se de uma verdade provisória, pois nas

cautelares, mesmo que o juiz não veja ou não perceba sensorialmente o que o requerente pede através de uma medida urgente, o primeiro pode crer em meio às suas dúvidas que o autor pode ter razão, pois tais meios cautelares prevêem uma margem grande para que falhas na percepção do juiz sobrevenham, sem que maiores prejuízos afetem àquele contra quem se decidiu. Uma das citadas margens é a garantia (em dinheiro ou outra forma) que o autor ou autora deposita em Juízo para que seu pedido seja deferido. Aliás, algo que não aconteceu no caso de Madalena e nem no de Nelma, mas que é veiculado pelas verdades morais abstratas legais contidas no CPC (2005), em seus artigos 804 e 807. Recordemos:

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. (idem: 168).

&

Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. (ibidem: 168).

Note-se, ainda, conforme esses dispositivos legais, que as verdades provisórias inerentes às cautelares, podem dispensar o juiz da escuta do réu – praticamente inviável nos processos principais, desde que o procurador da autora (Nelma, Madalena e outros tantos sujeitos) junte à petição inicial: documentos, declarações testemunhais ou outras formas de evidenciar e sustentar as narrativas nela expostas e seu caráter emergencial.

Em síntese, as cautelares como exemplos emblemáticos de medidas de urgência, demandam do juiz uma resposta rápida e sendo assim, o mesmo em meio à falibilidade pondera qual decisão é menos prejudicial tanto para aquele que a alega (requerente), quanto para aquele que a suporta (réu/ré). Aliás, isso é o que a ponderação do desembargador Marçal, no acórdão n.02/2003 traduz:

“acrescenta-se que o deferimento da medida não trará qualquer prejuízo ao recorrente, eis que este continuará dispondo e usufruindo de seus bens”.

Afinal, ao término do processo principal esta cautelar pode ser extinta ou em meio ao processo principal ela pode ser modificada. Ou seja, a possibilidade de falha por parte do juiz nos processos cautelares, reside no fato dele poder ao longo do processo principal vir a modificar sua opinião antes dada como possível sob a forma de “verdade provisória”. O mesmo não se estende às atitudes rituais dos magistrados nos processos principais, pois eles dificilmente voltam atrás em suas decisões, após as partes litigantes descontentes virem a propor quaisquer dos recursos judiciais previstos no Código de Processo Penal e Civil.

Mas, ao me reportar à expressão de “graus de certeza” e às verdades que denominei de “provisórias”, pelo fato de existir nas cautelares uma flexibilidade maior quanto à busca da verdade por parte do magistrado, se comparadas aos processos principais, breves considerações sobre a emergência da noção de verdade atrelada à ciência moderna tornam-se necessárias.

Em “O nascimento da clínica”, “Vigiar e Punir” e “Eu, Pierre Rivière (...)”, Michel Foucault, a meu ver, estabelece correlações providenciais acerca de como as verdades médicas (incluindo a psiquiátrica) e jurídicas foram se costurando enquanto “ciências verdadeiras”, ao longo dos últimos três séculos.

Até o século XVIII, a doença era diagnosticada sem a existência de uma instituição legitimada pelo Estado que atribuísse unidade aos médicos, e, além disso, a doença convergia para um conjunto de sintomas pautado na simpatia ou na semelhança de casos particulares comparados entre si. No final do mesmo século, a certeza médica, graças também às noções matemáticas, passa a se constituir pela multiplicidade inteiramente percorrida de fatos individuais. Nesse momento e sob esse sentido, os doentes deixam o espaço dos domicílios (onde sofriam a influência dos familiares), e passam a ser deslocados para o hospital, onde passam a ser observados minuciosamente. É no hospital que o conhecimento poderia ser sistematizado através de uma melhor observação de casos particulares e simultâneos, e ser repassado e reelaborado por intermédio das aulas ali proferidas para os estudantes de medicina. Não há que se esquecer que nesta mesma época as técnicas de punição foram modificadas, e as prisões tornaram-se redutos de observações e sistematizações das ciências humanas,

muito embora desde cedo o fracasso destas novas medidas tenha sido veiculado pelos seus próprios precursores.

Como bem coloca Foucault em “Vigiar e Punir” e “A verdade e as formas jurídicas”, o modelo arquitetural de Jeremy Bentham, amparado na vigilância dos detentos e sem que esses possam efetivamente saber se estão sendo vistos ou não, configura-se no século XVIII como um artifício empregado nas escolas, conventos, prisões, fábricas e hospitais:

Cada um, em seu lugar, está bem trancado em sua cela de onde é visto de frente pelo vigia; mas os muros laterais impedem que entre em contato com seus companheiros. É visto, mas não vê; objeto de informação, nunca sujeito de comunicação. (FOUCAULT, 1983:177).

De forma similar, se na emergência da clínica abriu-se “um campo que se tornou visível pela introdução no domínio do patológico de estruturas gramaticais e probabilísticas” (FOUCAULT, 1980:119); com o resgate da arte de dissecação pelos clínicos, denominada de anatomia-clínica, a morte e a abertura dos cadáveres tornaram-se a vida mais próspera da medicina. Os sintomas, as lesões, a prevalência dos tecidos sobre os órgãos, o “inquérito ideal” realizado outrora por minuciosos “exames”, agora, poderiam ser precisados com menores riscos de fracasso, pois o corpo do cadáver passava a delimitar a formação de novas ou o reforço de velhas sistematizações.

Entre os médicos da velha escola, nenhum foi mais sensível do que Pinel e mais receptivo às formas novas da experiência médica; foi de bom grado professor de clínica e, sem muitas reticências, fazia autópsias; mas só percebia efeitos de recorrência, seguindo apenas, no nascimento das estruturas novas, suas linhas de apoio nas antigas; de tal modo que a nosologia se encontrava confirmada a todo o momento e a experiência nova de antemão ajustada. (FOUCAULT, 1980: 202-203).

A ênfase na anatomia clínica contribuiu para que o olhar médico e os seus demais sentidos tornassem-se mais apurados perante o corpo vivo, degenerado e visível (ao ver para crer), mas também para que viesse a se sensibilizar frente às patologias, cujos sintomas não eram visíveis pelas lesões verificadas nas autópsias, tais como determinados processos febris. Espelho para as ciências humanas, a medicina moderna e seu positivismo, capaz de reduzir a infinitude de

causas mortis em uma finitude sistematizada de argumentos médicos, colocaram

especial, diria que a medicina moderna tornou-se um profícuo espelho para o Direito, pois este lida cotidianamente com a busca de uma verdade assumida ora como real, ora como ficcional, porém, em ambas a verdade é auferida pelos discursos jurídicos como po(a)ssível de ser alcançada. O inquérito, antes de ser uma prática vinculada e restrita ao judiciário, emerge como método das ciências naturais. (FOUCAULT, 1983:197). E mais: as sistematizações, em forma de manuais de anatomia, dentre outros, remontam a um contexto sócio-histórico no qual o Direito também passou a ser Codificado. Não necessariamente institucionalizado como saber legítimo pelo Estado, como o foi em relação à medicina, mas sedimentado através de uma razão infalível:

O jusnaturalismo, de um lado, na sua tendência própria de buscar regras estáveis, eternas e imutáveis para o estabelecimento dos valores jurídicos (no jusnaturalismo moderno tais critérios são tirados de uma razão dominadora e que é capaz de deduzir o jurídico e o justo) é o exemplo emblemático de uma tentativa de abstrair o direito da história. O juspositivismo não é diferente, sobretudo se vislumbramos as pretensões dos primeiros codificadores modernos (antes de todos, Napoleão) em fazer o “livro dos livros”, um “código eterno”, que inscrevesse e fixasse para sempre os ditames de uma razão tida como infalível, como bem demonstra uma iconografia muito comum do século XIX, na qual Napoleão aparece escrevendo na pedra seu código, ao mesmo tempo em que recebia o coração do deus Cronos... (FONSECA, 2006:145).

Saindo de Foucault e passando para um de seus críticos, Carlo Ginzburg3, notar-se-á como o panorama genealógico/arqueológico traçado pelo primeiro quanto aos diálogos entre Medicina e Direito repete-se no segundo, mesmo que ambos não tenham intentado isso. Em um dos artigos de “Mitos, Emblemas e Sinais”, o historiador italiano retoma o período do século XVIII para lançar algumas luzes à polêmica que o método de Giovanni Morelli causou e causa até hoje entre os historiadores da arte.

Entre 1874 e 1876, Morelli sob o pseudônimo de Ivan Lermolieff publicou uma série de artigos criticando a maneira como a autoria era atribuída aos quadros antigos nos museus europeus. Sua crítica baseava-se na proposta de que a autoria era reconhecida e atribuída após uma investigação exaustiva dos

3

- Em “o queijo e os vermes”, Ginzburg (1987) afirma que Foucault ao se debruçar sobre o processo de Pierre Rivière se preocupou mais com os processos de exclusão (e suas estratégias), do que com o sujeito que o vivenciou. Como retomarei no próximo capítulo, as críticas de Ginzburg assinalam os distintos arcabouços teóricos que os iluminam – tanto Foucault quanto Ginzburg.

pequenos detalhes que caracterizavam as atitudes mais inconscientes (não pensadas) de cada um dos pintores, tais como: “os lóbulos das orelhas, as unhas, as formas dos dedos das mãos e dos pés” (GINZBURG, 1989:144). Todas essas investigações culminaram em extenso catálogo, no qual Morelli registrou a forma que Botticelli, Cosmè Tura e outros expoentes pintavam as orelhas, isto é, a forma das orelhas para cada um dos pintores analisados.

Antes de saber maiores informações a respeito de Morelli, pode-se observar com o acima exposto sobre as considerações foucaultianas acerca da Clínica e das Prisões, que o método morelliano e os métodos clínicos e anátomo- clínicos busca(va)m reduzir os graus de incerteza, ora que separa(va)m um corpo degenerado da vida, ora uma obra atribuída a um pintor que não era seu autor. Mas essa analogia pode ser estendida para outras correlações que não se configuram como mero acaso, pois Morelli, para surpresa declarada de Sigmund Freud em um de seus escritos, era médico e não historiador de arte. Não menos por acaso, Castelnuovo “aproximou o método indiciário de Morelli ao que era atribuído, quase nos mesmos anos, a Sherlock Holmes pelo seu criador, Arthur Conan Doyle” (idem: 145). Os três se formaram em medicina: Freud, Conan Doyle e Morelli, e é com Doyle de Sherlock Holmes que o estreitamento com o Direito se faz mais visível, sem que para tanto Holmes perca de vista que “as pistas talvez infinitesimais permitam captar uma realidade mais profunda, de outra forma inatingível” (ibidem: 150). Nos três, o alcance da verdade se (per)faz como real à medida que os inquéritos, os exames e outras investigações minuciosas embasam a produção de conhecimentos cada vez mais afastados da incerteza de que a natureza apresenta leis inalcançáveis e incompreensíveis. Eis a regra que impera nos processos principais, e, sobretudo, litigiosos.

Portanto, no caso das medidas cautelares a busca da verdade auferida pelos órgãos sensoriais do bom senso e do livre convencimento do juiz, não precisa ser tão verdadeira, pois o mesmo dispõe de um longo tempo marcado pelo processo principal para que novos “exames” sejam feitos e, então, para que o preciso “diagnóstico”, mesmo cercado de uma aura de probabilidade, seja prolatado com base não apenas em um único documento como Nelma – no processo cautelar de “arrolamento de bens” – apresentou em juízo. Antes, por um conjunto probatório de testemunhos, documentos, exames periciais que convirjam

de maneira “harmônica e coerente” para o que foi produzido nas narrativas elaboradas pelos representantes das partes litigantes.

Mas, nem todos os processos principais requerem meios de prova que serão avaliados e mensurados pelo juiz, e um dos exemplos mais emblemáticos é o da separação conjugal amigável que requer do magistrado simples concordância (ou “homologação”), perante o acordo apresentado pelas partes “separandas” em juízo. Isso é o que aconteceu no processo de separação conjugal entre Madalena e Naum, sob o n. 02/1985, realizado na 21ª Vara de Família de uma cidade de médio porte catarinense, e a partir dele (e de outros) pode-se dizer que nessas circunstâncias o juiz crê naquilo que ambas as partes que não estão brigando dizem desejar e dizem ser o reflexo da mais pura verdade.

No vaivém das comparações, as verdades tidas como verdadeiras pelo juiz em processos amigáveis, sem que o mesmo proceda a maiores averiguações acerca do argumentado pelos sujeitos, difere das cautelares, à medida que nessas as verdades são temporárias ou provisórias, e nos processos principais amigáveis cujos términos se resumem a acordos entre as partes neles envolvidas, as verdades são a princípio definitivas.

III. 2. 2. A briga terminou sob um amigável acordo de “separação