A Patria potestas dos antigos romanos

Fustel de Coulanges (um dos historiadores jurídicos mais citados entre os juristas civilistas) retraça o surgimento do direito privado a partir das reminiscências das sociedades gregas e romanas antigas. Em ambas, a importância dos rituais religiosos domésticos vinculava-se à noção de família e à noção de pater. Essa última, não se esgotava na paternidade e nem tampouco na figura do marido, mas refletia a autoridade de sacerdote e de magistrado desempenhado por determinados homens sob os limites de suas casas. Da citada autoridade legitimada pela religião, Coulanges (1987:94 e seguintes) enumera uma série de direitos conferidos ao pater que definem então a sua patria

potestas:

1 – direito de reconhecimento do filho que se consumava com a sua inserção na religião doméstica, fosse ele “biológico”, fosse “adotivo”, bem como de dispor sobre a sua morte;

2 – direito de rejeitar sua mulher tanto em virtude de esterilidade, quanto em virtude de adultério, incluindo o direito de dispor de sua morte;

3 – “direito de designar, ao morrer, tutor para sua mulher e filhos. (...). Mesmo quando viúva, a mulher não podia emancipar, nem adotar. Não podia ser tutora, nem mesmo de seus filhos. Em caso de divórcio, os filhos ficavam com o pai, mesmo as filhas” (idem: 94);

4 – a venda dos filhos era permitida, sendo que a lei das Doze tábuas a autorizava até o limite de três vezes. Após as três vendas, o filho alcançava liberdade em relação a este poder de sempre estar subjugado ao pai; e,

5 – a percepção de todos os frutos adquiridos pelo trabalho dos filhos.

Enfim, um direito absoluto sobre a vida e a morte dos filhos e das mulheres, porém, seja no direito de exclusão do filho, seja no de repúdio à mulher, as obrigações devidas pelo pater em relação ao culto doméstico

poderiam ser quebradas. Portanto, “a religião impunha ao pai tantas obrigações como lhe conferia direitos” (ibidem: 97).

De qualquer forma, o caráter absoluto cedido ao pater existente entre os antigos romanos residia antes na ausência de um poder outorgado e condicionado por uma dada organização política, hoje extensiva ao Estado – ou organização política. Não havia entre esses sujeitos um direito vigiado capilarmente pelo Estado (ditando o conteúdo e as formas dos rituais domésticos religiosos), ao menos até o surgimento da Cidade e da Urbe.

O nascimento de um romano não é apenas um fato biológico. Os recém- nascidos só vêm ao mundo, ou melhor, só são recebidos na sociedade em virtude de uma decisão do chefe de família; a contracepção, o aborto, o enjeitamento das crianças de nascimento livre e o infanticídio do filho de uma escrava são, portanto, práticas usuais e perfeitamente legais. (...). A criança que o pai não levantar será exposta diante da casa ou num monturo público; quem quiser que a recolha (VEYNE, 1990:23). (Negritos meus).

Depois disto, as semelhanças entre “nós” e “eles”, guardadas as diferenças de contextos, passaram a se estreitar, ora em relação aos conteúdos dos direitos, ora em relação à forma como se deve ritualmente pedir tais direitos. Um dos estreitamentos reflete a importância do formalismo e/ou das regras que ditam os rituais de alcance do direito material, já existente àquela época em territórios estrangeiros:

As formas bizarras do antigo processo romano nada nos surpreenderão se nos lembrarmos que o direito antigo era a religião; a lei, o texto sagrado; e a justiça, o conjunto de ritos. O demandista procede judicialmente contra alguém, com a lei, agit lege. Pelo enunciado da lei, toma conta do adversário. Mas cautela: para ter a lei a seu favor, torna-se indispensável conhecer-lhe os termos e pronunciá-la rigorosamente. Quando troca certa palavra por outra, a lei deixa de existir, e já não pode defendê-lo. Gaio narra a história de certo homem a quem o vizinho havia cortado as vinhas: o fato era verdadeiro e o homem pronunciou a lei, mas como onde a lei dizia árvores o homem nomeasse videiras, logo perdeu a questão (COULANGES, 1987:201-02). (Negritos meus).

Foucault em um esforço de tentar compreender o que “na história de nossa cultura permaneceu até agora escondido” (FOUCAULT, 1999:30), toma a tragédia de Édipo - Rei, como produtiva para pensar como se processaram as modificações das formas jurídicas ocidentais quanto à produção da verdade.

Partindo desse primeiro relato que (segundo ele) temos das práticas jurídicas gregas, o filósofo sugere que durante muito tempo perdurou o mito de que o poder político era “cego”, encontrando-se o saber ou o conhecimento ora ligado à lembrança, ora ligado ao contato com os deuses. Somente no final do século XII, com a acumulação de riquezas e do poder de armas nas mãos de alguns poucos que detinham o poder político, há o confisco da “contestação judiciária” por esses, responsáveis pela perpetuação de riquezas e pela resolução de conflitos outrora legados ao plano individual. “Nesse momento aparecem coisas totalmente novas em relação à sociedade feudal, ao Império Carolíngio e às velhas regras do Direito Romano” (idem: 65).

Dentre elas, destaca:

1ª – a resolução dos conflitos passa da esfera individual (e de uma “retórica” independente da elaborada pelo soberano) para uma esfera exterior a cada qual, centrada no poder político e jurídico;

2ª – o surgimento da figura do procurador que representando o soberano (ou o rei) detém a função de “dublar a vítima que deveria dar a queixa” (ibidem: 66) e, aos poucos “este fenômeno, absolutamente novo, vai permitir ao poder político apossar-se dos procedimentos judiciários. O procurador, portanto, se apresenta como o representante do soberano lesado pelo dano” (ibidem: 66);

3ª – acoplada à figura do procurador, emerge a noção de infração. Se antes havia um dano a ser resolvido na relação entre indivíduos, agora há sua substituição pela de infração. “A infração não é um dano cometido por um indivíduo contra outro; é uma ofensa ou lesão de um indivíduo à ordem, ao Estado, à lei, à sociedade, à soberania, ao soberano” (ibidem: 66);

4ª – criam-se mecanismos novos que não os pautados na transação para se dizer quem é o culpado, mas antes, de se investigar unilateralmente a verdade, mantenedora do poder soberano, do retorno à sociedade lesada e da produção de novos saberes, qual seja: o inquérito.

Notar-se-á que em nossa sociedade, desde as Ordenações Filipinas (precursora de nossas codificações), a paternidade, a maternidade, e, por conseguinte, o pátrio poder exercido sobre os filhos: surgiam, se mantinham e eram cassados, conforme o dispositivo disciplinar (FOUCAULT, 1983) que o poder político determinasse. Parece que desde sempre, entre nós, o pátrio poder (e depois de 2002 o poder familiar) esteve condicionado à vontade de alguém que não o pai ou o marido, e, depois nem a mãe ou a esposa, mas exterior a eles, seja nas formas dos rituais, seja no conteúdo dos litígios levados ao poder político.

II. 1.3. O pátrio poder antes e durante a vigência do Código Civil de 1916 (e