distinção entre matéria contenciosas e graciosas, isto é, sindicáveis e
insindicáveis, seria "o mais :vasto problema que talvez, tenha se apresentado
não só ao legislador, mas aos publicistas', "um problema que se não resolve
senão a cada questão, pelo senso intimo do juiz, pela natureza, que
infinitamente se modifica, das contestações e dos litígios a dministrativos".
Sequndo Tomás Ramón Fernández (Op .cit., p . 31), na França é o próprio juiz quem demarca a fronteira entre legalidade e oportunidade, e, conseqüentemente, da intensidade do controle.
GARCÍA DE ENTEfífíÍA, Eduardo. La cjrisis del Contencioso Administrativo Francês: el fim de un paradigma, p. 18. Este tema não se enquadra nos propósitos deste trabalho, m o tivo pelo gual indicamos a leitura do texto anteriormente mencionado.
No Direito argentino a discussão sobre o efeitos gerados pelas expressões vagas, imprecisas, não é recente. Há uma orientação tradicional na doutrina deste país no sentido de aceitar a idéia de que os conceitos indeterminados geram liberdade ao administrador para definir o conteúdo do ato, como pretende MIGUEL MARIENHOFF, para quem a discricionariedade poderia ser caracterizada como a "(..•)eleição de um comportamento no marco de ,uma realização de valores". Afirma ainda que a vinculação é a exceção, devendo resultar de texto
1 OP
expresso .
MARIENHOFF^^', no entanto, não admite a chamada "discricionariedade técnica", quando afirma que o juízo técnico é pressuposto de fato para a emissão do ato, tomando por base os seguintes argumentos: a) as regras técnicas advêm de análises científicas; b) é admissível atingir um procedimento único; c) para uma análise técnica o elemento "interesse público" não tem qualquer relevância^^°.
Já RAFAEL BIELSA trata o problema sob o pressuposto de que o recurso contencioso-administrativo é admissível apenas quando haja violação a um interesse particular, gerando assim um direito subjetivo para o seu titular^^^. Para o autor mencionado, o reconhecimento de direitos aos particulares pela ordem jurídica
MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de D e r echo Administrativo, p. 414. Trecho
original: elección de u n comportamiento en el marco de una realización de valores".
Ibidem., p . 431.
Outro autor importante na doutrina argentina que também não aceita a
chamada discrionariedade técnica é H a n u e l M a r i a ■ D i e z ( Manual de Derecho
Administrativo, p . 32), embora reconheça que em casos onde haja controvérsia
quanto aos resultados a Adioinistração encontra uma m a r g e m de liberdade mais ampla, Este autor parece adotar a tese de gue a indeterminação conceituai gera a discricionariedade. Para ele, a discricionariedade surge quando os liroites juridicos estabelecidos pela lei são insuficientes para fixar a conformidade da atividade administrativa com o interesse público a ser satisfeito, exigindo a integração p or normas não jurídicas, em especial técnicas e políticas.
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pressupõe a obrigação gerada à Administração de respeitá-los^-"“ : não estando a atividade administrativa vinculada por normas juridicas determinadas, tem o agente liberdade para definir a forma, o modo e a oportunidade do ato. BIELSA distingue entre jurisdição contenciosa e graciosa, aquela surgindo quando há direito subjetivo do particular^^^, isto é, quando há violação de obrigação conferida à Administração. A distinção estabelecida entre as jurisdições, com base no conceito de direito subjetivo, leva necessariamente a uma restrição do controle jurisdicional, imitando o controle da discricionariedade ao chamado desvio de finalidade(violação do fim estabelecido em lei)^^^.
Para abordar a questão dos conceitos indeterminados, BIELSA diferencia interesse legítimo de interesse simples. Para este doutrinador, o interesse legítimo surge para o particular quando este tem uma pretensão diferencial derivada da lei. Nesse sentido, a utilização do recurso administrativo, embora com a pretensão de restaurar o direito objetivo, visa dar ao particular
Ibidem, p. 150.
A distinção entre Direito e interesse origina-se do Direito Francês, e já no sécuio passado pode-se observá-la, como se nota na obra de Visc o n d e üe
V r u g u a H E n s â l o sobre o D i r e i t o Administrativo, p. 73-4) , citando Chaveau A.dolphe; "o caráter dominante e distintivo do contencioso administrativo, resume-se nesta proposição- o interêsse especial gue emana do interesse gerai, discutido, era contato c o m u m direito privado. E adiantei Interêsse especial
que emana do interêsse geral, diz Chaveau, porque o interesse de todos forma o
direito mais positivo e o mais imperioso, que é o direito social. 0 interêsse geral portanto não pode entrar em discussão perante a autoridade administrativa, como um, direito privado. Ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo puro compete regular êsse interesse geral,que gira em uma esfera inacessivel às reclamações individuais." Visconde de Uruguai, ainda no séc. XIX, estabelece uma caracterização extremamente semelhante a de Bielsa, ao dizer que é "contencioso ou dá lugar ao contencioso o ato administrativo fundado em um interêsse especial, que emana do interêsse geral, discutido, em contato com u m direito privado, contanto que aquêle ato administrativo não emane de um poder discricionário especialmente conferido por lei
Ibidem, p. 154. Bielsa não vê o poder discricionário como uma esfera de atuação sem limites: para este autor, a atividade administrativa discricionária deve ser entendida como uma função normal, destinada ao cumprimento da lei. A l é m disso, admite, inspirado na jurisprudência do Conselho de Estado Francês, a possibilidade de u m controle intrinseco da discricionariedade, baseado na análise das circunstâncias de fato. O jurista
um beneficio que na realidade é subjetivo. 0 interesse legítimo possui, como afirma o autor, um substratum subjetivo^^^.
Diverso do interesse legítimo é o chamado interesse simples, no qual, segundo BIELSA, se enquadram os conceitos indeterminados. Estes, por sua falta de precisão, não são capazes de gerar um direito subjetivo para o particular, sendo possível a referência apenas a um interesse^^®. 0 interesse legítimo, nesse sentido, poderia ser protegido pelo recurso contencioso- administrativo, enquanto que o interesse simples somente pelo recurso por excesso de poder"^^^.
Ultimamente, alguns autores, influenciados pela doutrina e jurisprudência espanholas, tendem a aceitar a técnica dos conceitos indeterminados. É o caso de JUAN CARLOS CASSAGNE e GUIDO SANTIAGO TAWIL.
CASSAGNE defende que a discricionariedade pode referir-se tanto à realização do ato quanto aos seus elementos. A esfera de liberdade de apreciação encontraria limitação na noção de interesse público, conceito indeterminado, passível de obtenção de uma única solução correta, e, portanto, submetido ao controle jurisdicional^^®. Não obstante, o autor argentino não preconiza um controle absoluto da Administração, pela existência de uma vinculação, em último grau, da atividade administrativa: para BACIGALUPO, CASSAGNE considera as margens de valoração criadas pelos conceitos indeterminados como uma espécie de "discricionariedade atípica""^^.
argentino aceita ainda a chamada discricionariedade técnica, ou de p u r a
administración, visto que esta não se vincularia a nenhuma norma legai.
Ibidem.p.156. Bielsa, em sua terminologia, não se utiliza da tradicional
distinção entre direito e interesse, derivada do Direito Processual, mas antepõe ixiteresse legítimo (que, em última análise, é o direito subjetivo
gerado ao particular pela violação do direito objetivo) a interesse simples. Ibidem-p, 156,
Idem, Ibidem.,p . 157 .
CASSAGNE, Juan Carlos. D e r echo Administrativo^ p . 138-9.
Op.Cit., p. 32.Bacigalupo alinha o pensamento de Cassagne ao de Garcia de Enterria, já gue para este há nos conceitos de valor uma p r esunção de
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Em sintese, CASSAGNE^"° filia-se basicamente ao pensamento desenvolvido por GARCÍA DE ENTERRÍA na Espanha, ao caracterizar como decorrente da noção de vinculação positiva à lei a necessidade de redução dos espaços de discricionariedade, e, conseqüentemente, refutando a chamada discricionariedade técnica^^^. Em última análise, o controle dos atos administrativos
é amplo, no intento de indicar a resposta univoca relacionada ao conceito indeterminado interesse público^~^. A dificuldade surgirá nos conceitos valorativos, em que acabará surgindo certa margem de discricionariedade, ainda que restrita.
GUIDO SANTIAGO TAWIL afirma que o emprego abusivo de conceitos indeterminados "(..•)introduz um elemento • de complexidade adicional na tarefa de interpretação e aplicação do direito", o que permite a subsistência da ameaça de arbitrariedade^^^. 0 administrativista argentino, tomando a expressão de GARCÍA TREVIJANO-FOS, entende serem os conceitos indeterminados "conceitos indiretamente determinados", pois referem-se a somente um suposto da realidade, a ser precisado no momento de sua aplicação. Reconhece, entretanto, que a complexidade da interpretação normativa gerou distintas soluções nos diversos ordenamentos juridicos: nos Estados Unidos, foi
objetividade e m favor da Administração muito semelhante ao po d e r