6. Possíveis soluções
6.1 Doutrina do fair use
A doutrina do fair use ou “uso justo” surgiu no direito norte- americano para ser um ponto de equilíbrio entre o direito do autor e o interesse da coletividade. Essa teoria distingue o uso justo, legítimo ou adequado do uso injusto ou inadequado, que configura violação ao direito autoral393. Entre nós,
392 LEITE, Eduardo Lycurgo. A doutrina do “fair use” delineada no direito autoral norte-americano:
uma ferramenta para o ponto de equilíbrio entre a rigidez autoral e o interesse público relevante.
Revista cit., p. 77.
393 BURREL; Robert; COLEMAN, Allison. Copyright exceptions: the digital impact. Cambridge:
Cambridge University Press, 2005, p. 249-250 (Série Cambridge Studies in Intellectual Property Rights). Traduçao livre da autora.
poucos se dedicam ao estudo desse instituto, especialmente porque advém do
copyright e não é previsto em nossa legislação.
Essa doutrina nos interessa porque pode ser utilizada para justificar o uso de obras intelectuais disponíveis na Internet, tendo aplicação efetiva na era digital em razão de duas situações simultâneas: facilidade de conteúdo intelectual protegido e dificuldade em obter a autorização do autor.
Patrícia Peck Pinheiro explica que o fair use permite o acesso a obras disponíveis sem a necessidade de adquiri-las. Trata-se de um conceito que limita o direito autoral sob certas circunstâncias, como o uso para ensino e pesquisa394.
Por meio dessa doutrina o direito norte-americano harmoniza as tensões entre os princípios constitucionais da proteção autoral e do acesso à criação intelectual, bem como da liberdade de expressão, autorizando o uso de obras intelectuais para paródias, obtenção de cópias privadas, citações para fins de crítica ou estudo. Assim, mostra-se um importante instrumento na preservação do acesso à informação naquela sociedade, bem como equilibra os interesses individuais do autor e os da coletividade 395.
Há quem entenda, como Eduardo Lycurgo Leite, que a doutrina do fair use está implicitamente relacionada às limitações ao direito de autor previstas no art. 46 da LDA. Em que pese esse entendimento, essa teoria não encontra correspondente no direito autoral brasileiro e nem no europeu396.
Para determinar se o uso do trabalho de terceiro é fair use (uso justo), o Congresso Norte-Americano listou os quatro fatores que devem ser considerados na análise de cada caso concreto: a) propósito e espécie de
394 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital, cit., p. 97.
395 LEITE, Eduardo Lycurgo. A doutrina do “fair use” delineada no direito autoral norte-americano:
uma ferramenta para o ponto de equilíbrio entre a rigidez autoral e o interesse público relevante.
Revista cit., p. 79.
396 LEITE, Eduardo Lycurgo. A doutrina do “fair use” delineada no direito autoral norte-americano:
uma ferramenta para o ponto de equilíbrio entre a rigidez autoral e o interesse público relevante.
utilização (comercial, educacional); b) natureza da obra intelectual protegida; c) quantidade e proporcionalidade do trabalho copiado em relação ao todo; d) efeito do uso no mercado da obra originária397.
Desse modo, uma pessoa pode utilizar livremente a obra protegida de terceiro com a finalidade de crítica, comentário, noticiar fatos, ensino (inclui-se as cópias múltiplas destinadas ao uso em sala de aula), dentre outras utilizações, sem precisar nem mesmo da autorização do autor. Por meio dessa teoria, as obras disponíveis na Internet podem ser utilizadas desde que atendam aos quatro requisitos acima elencados.
Eiane Y. Abrão explica que no campo das obras protegidas e, como uma exceção que confirma a regra, a doutrina do fair use consiste no uso justo de uma obra por um terceiro, independente de consulta ao autor. Trata-se, pois, de uma forma de acesso direto a qualquer obra398. Nesse contexto, é interessante a consideração de Lawrence Lessig:
“Eu não tenho direito ao uso justo do seu carro, mas tenho direito ao uso justo do seu livro. Seu direito sobre seu carro é perpétuo, ao passo que seu direito de autor é limitado no tempo. A lei que protege o direito de autor é mais limitada do que a lei que protege meu carro”399.
Como vimos no item 3.5, a ABPI elaborou uma proposta de alteração do art. 46 da LDA. Ainda em fase de análise, visa substituir o rol taxativo de limitações ao direito de autor por princípios gerais, numa nítida reverência à doutrina do fair use. É a troca de uma regra direta e pontual por uma regra geral e imprecisa.
Sobre esse cenário pondera Sérgio Vieira Branco Júnior:
“A questão é deveras interessante. Uma vez que a lei norte- americana, ao contrário da nossa, não indica que usos podem ser
397 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital, cit., p. 97.
398 ABRÃO, Eliane Y. Considerações em torno do direito autoral no mundo digital, cit., p. 87. 399 LESSIG, Lawrence. The future of ideas. New York: Random House, 2001, p. 187. Tradução
dados a obras alheias protegidas por direitos autorais sem que tal uso configure violação de tais direitos, é a partir de critérios construídos doutrinária e jurisprudencialmente que será consolidado o entendimento do que é fair use”400.
Traçando um paralelo entre os dois principais regimes de direitos autorais, Sérgio Vieira Branco Júnior observa que no sistema norte-americano são estabelecidos critérios para verificar se, no caso concreto, o uso da obra alheia configura violação aos direitos autorais. No sistema europeu, por sua vez, as limitações são previstas em um rol taxativo de condutas, como ocorre no Brasil. Arremata o autor pontuando que, no plano teórico, fair use significa possibilidade de uso sem necessidade de permissão do titular. Na prática, no entanto, os contornos vagos da lei norte-americana resultam em poucas possibilidades de se argüir fair use. Logo, embora a lei tenha um objetivo louvável, na prática ele não é alcançado401.
Por conta desse cenário José de Oliveira Ascensão entende que o fair use é uma construção de grande melindre e complexidade402.
A nosso ver, a doutrina do fair use tem sentido e lógica no sistema de common law, como o norte-americano, que parte da ausência de um regramento específico, o que não ocorre no regramento brasileiro, que é bastante preciso quanto aos direitos e às limitações impostas aos autores. Cremos que nosso atual ordenamento, especialmente o art. 46 da LDA, que estabelece as limitações aos direitos autorais, foi muito pontual quanto ao uso permitido de obras intelectuais.
Não podemos deixar de observar, no entanto, que a essência da doutrina do fair use é muito interessante e de grande valia para a era digital, na medida em que harmoniza a necessidade de proteção autoral com a demanda da
400 BRANCO JÚNIOR, Sérgio Vieira. Direitos autorais na Internet e o uso de obras alheias, cit., p.
73.
401 BRANCO JÚNIOR, Sérgio Vieira. Direitos autorais na Internet e o uso de obras alheias, cit., p.
72 e 77.
402 XXII Seminário Nacional de Propriedade intelectual. Revista da ABPI - Associação Brasileira da
sociedade por acesso à informação. Assim, cremos que essa teoria poderia vir a somar ao nosso sistema autoral, mas não substituí-lo.
Nesse sentido, Eduardo Lycurgo Leite ressalta que até mesmo em países que adotam a corrente das limitações específicas e cuja interpretação, a priori, deve ser exaustiva, como a França, alguns usos de obras intelectuais não elencados no rol das limitações são interpretados pelas cortes como sendo razoáveis e justos e, portanto, não constituem violações ao direito de autor 403.