Edificação das formas de pluralismo jurídico

A existência sociológica de uma constelação de direitos e a sua rejeição pela ordem política são igualmente relevantes para a compreensão da especificidade de suas diversas formas e variações, seja no campo das sociedades nacionais, seja no âmbito de um sistema mundial de relações entre países. Para que se possa repensar a ideia de um direito fundado apenas na lei e aplicado somente pelo aparelhamento estatal, deve-se forçadamente começar por separar o Estado e o direito.

O propósito dessa separação é mostrar que não só o Estado nunca deteve o monopólio da produção do direito como também nunca se deixou monopolizar por ele. Com efeito, Santos (2011a, p. 171) acentua que o Estado constitucional geralmente funcionou tanto por meios legais como ilegais e que essa conjugação variou conforme as áreas de intervenção e de acordo com sua posição no sistema mundial. Por um lado, os mecanismos do sistema mundial, atuando em um plano supraestatal, desenvolveram suas próprias leis sistêmicas, que se sobrepuseram às leis nacionais. Paralelamente, no âmbito interno, subsistiram ou surgiram diferentes formas de direito extraestatais, praticadas em ordens jurídicas locais, com ou sem base territorial, aplicadas, em geral, dentro de determinados grupos e categorias de relações sociais, interagindo, de múltiplas formas, com o direito estatal.

A respeito dessa coexistência entre a ordem jurídica estatal e as diversas espécies de ordens parciais, Santos (2011a, p. 171) afirma que:

A existência destas ordens jurídicas infra-estatais e a sua articulação com o direito estatal foram quase sempre recusadas por este último, apesar de vigentes no plano sociológico. A constelação jurídica das sociedades modernas foi, assim, desde o início constituída por dois elementos. O primeiro elemento é a coexistência de várias ordens jurídicas (estatal, supra-estatal, infra-estatal) em circulação na sociedade; o direito estatal, por muito importante e central, foi sempre apenas uma entre as várias ordens jurídicas integrantes da constelação jurídica da sociedade. [...] Por outro lado – e este é o segundo elemento, igualmente importante, da constelação jurídica moderna -, o Estado nacional, ao conceder a qualidade de direito ao direito estatal, negou-se às demais ordens jurídicas vigentes sociologicamente na sociedade.

Como se denota dessa existência paralela entre as diversas espécies de direito, a sua separação do Estado é, portanto, uma condição necessária para o que aqui se busca sustentar: o potencial emancipatório do direito da sociedade, num processo que permita passar do protagonismo do direito estatal para uma constelação de diversas ordens jurídicas, distanciadas desse bloco monolítico

exclusivamente regulado pelo Estado. Essas outras espécies de direito, à luz do pluralismo jurídico, originam-se nas tradições banidas ou marginalizadas pela modernidade, invisibilizadas como fontes normativas pela concepção hegemônica do Estado como única forma de poder político-jurídico45.

Uma importante dificuldade em identificar quais outras ordens normativas compõem a paisagem jurídica consiste nas várias vertentes que o pluralismo apresenta. Carbonnier (1979, p. 216) sustenta que “[...] não há um único pluralismo, mas antes fenômenos de pluralismo”. A ser assim, conferindo acerto a essa afirmação, a pluralidade insere-se em uma diversidade de situações que podem ou não estar interligadas entre si, ou mesmo cruzar com fenômenos coletivos ou individuais que também são alcançados pela regulação estatal.

Em um plano inaugural, costuma-se falar em pluralismo como expressão dos costumes e dos direitos da tradição. Mas, a expressão pode evocar a ideia de algo que permaneceu intacto e intangível. Nesse caso, um termo menos exposto à crítica é o chamado direito espontâneo, ou seja, o direito criado sem a intervenção da autoridade política, fora da influência coercitiva do Estado, ou do Juiz e dos juristas, e que, exatamente por ser espontâneo, não requer nenhuma legitimação a nenhuma Constituição ou qualquer outro texto legal. Debruçando-se, pois, sobre a realidade social, fala-se em direito vivo, direito em ação, direito espontâneo, direito mudo, realismo, enfim, uma infinidade de denominações familiares aos estudiosos do pluralismo jurídico, as quais constituem, de fato, verdades adicionadas às normatividades sociojurídicas e que são diferentes do direito escrito.

Nesse contexto, cumpre, então, diferenciar a modalidade que distingue direito oficial e direito não oficial. Wolkmer (2015, p. 262) explica que o primeiro não se reduz ao direito estatal, pois compreende diversas espécies de direitos, todos

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Embora todas as lógicas de produção de ausência e desqualificação das práticas busquem desqualificar os agentes, é no âmbito da lógica da classificação social que a desqualificação incide prioritariamente sobre os agentes. “A colonialidade do poder capitalista moderno e ocidental consiste em identificar diferença com desigualdade, ao mesmo tempo que se arroga o privilégio de determinar quem é igual e quem é diferente. A sociologia das ausências confronta-se com a colonialidade, procurando uma nova articulação entre o princípio da igualdade e o princípio da diferença, abrindo espaço para a possibilidade diferenças iguais – uma ecologia de diferenças feita de reconhecimentos recíprocos [...] que cria novas exigências de intelegibilidade recíproca. A multidimensionalidade das formas de dominação e opressão dá origem a formas de resistência e de luta que mobilizam diferentes actores colectivos, vocabulários e recursos nem sempre inteligíveis entre si. Daí a necessidade dos procedimentos de tradução.” (SANTOS, 2010, p. 110-111)

sancionados por uma autoridade legítima interna a cada grupo. Já o direito não oficial vincula-se à aplicação prática de regras e comportamentos geradas pelo consenso de um determinado grupo social. Essa distinção é importante para marcar a hegemonia do direito oficial na tradição jurídica ocidental, em contrapartida às práticas jurídicas autóctones no hemisfério oriental.

Já no tocante à temática das espécies de pluralismo no espaço latino americano, Palacio (1993, p. 49) vislumbra cinco tipos de pluralismo jurídico: o pluralismo em sociedades que vivem em situação colonial; o pluralismo dentro da formação social capitalista; o pluralismo em sociedades marcadas pela presença de várias etnias ou povos, vivendo sob a égide de um mesmo Estado-Nação; o pluralismo em sociedades cuja complexidade permite a coexistência de subculturas; e, por fim, o pluralismo em períodos de transição.

De outro giro, tomando agora como base o critério que considera as múltiplas etapas do seu desenvolvimento, é de Merry (1988, p. 43-44) a melhor descrição acerca dessa evolução. Segundo ela, o pluralismo jurídico clássico, que compreende o século XIX até a metade do século XX, envolveu basicamente as relações entre o direito europeu e os direitos locais em contextos coloniais. Superando esse pluralismo do colonialismo, vislumbra a autora uma nova espécie, que trata de manifestações heterogêneas das sociedades capitalistas industrializadas e pós- industrializadas, identificando no Estado somente um dos vários espaços de produção do direito.

Seguindo esse mesmo critério, Santos (2011a, p.139) discute a existência de uma nova etapa do pluralismo jurídico, chamando-o de avançado e que abarca a década de noventa e os primeiros anos do século XXI. Refere-se a uma espécie de pluralismo da mundialização e das transformações no sistema produtivo. Segundo o autor, enquanto antes o debate estava centrado nos ordenamentos jurídicos locais e infraestatais que coexistem em um mesmo espaço-tempo nacional, essa nova fase passa a incluir, também, os ordenamentos jurídicos transnacionais e, mesmo, supraestatais, que coexistem no sistema mundial com outras ordens estatais e infraestatais.

Essa situação global de interlegalidade sugere um deslocamento teórico de Boaventura de Sousa Santos, afastando-se de suas interpretações sobre o pluralismo jurídico a partir de conflitos de classe, na forma apresentada em Pasárgada (apresentada na obra O direito dos oprimidos), para um outro caminho,

certamente mais associado a uma visão pós-moderna de direito. Em suas palavras, Santos (2011a, p. 116-117) assevera que:

Na atualidade, as transformações políticas e institucionais em curso na América Latina, em especial na Bolívia e no Equador, colocam em pauta a emergência de um terceiro conjunto de estudos sobre o pluralismo jurídico, a que chamarei de novíssimo pluralismo jurídico. O novíssimo pluralismo jurídico é dinamizado no âmbito do que denominei de constitucionalismo transformador. A vontade constituinte das classes populares nas últimas décadas no continente latino-americano tem-se manifestado numa vasta mobilização social e política que configura um constitucionalismo a partir de baixo, protagonizado por excluídos e seus aliados, com o objetivo de expandir o campo do político para além horizonte liberal, através de uma nova institucionalidade (plurinacionalidade), uma nova territorialidade (autonomias assimétricas), uma nova legalidade (pluralismo jurídico), um novo regime político (democracia intercultural) e novos sujeitos (indivíduos, comunidades, nações, povos, nacionalidades). Esta nova institucionalidade põe em causa a simetria liberal moderna em que todo o Estado é de direito e todo o direito é do Estado. O constitucionalismo rompe com este paradigma ao estabelecer que a unidade do sistema jurídico não equivale a sua uniformidade.

Agora, atentando para o viés mais sociológico, Nisbet (1982, p. 400) distingue no desenvolvimento do pensamento ocidental três concepções de pluralismo. A primeira é a do pluralismo conservador, que se constitui em uma resposta à centralização política consagrada pelos ideais da Revolução Francesa, objetivando a recuperação dos grupos e comunidades históricas tradicionais. A segunda é a do pluralismo liberal, que veio a proclamar a autonomia individual, a liberdade de associações e a descentralização das instituições locais, preocupando-se com as relações entre o Estado democrático e uma estrutura de autoridade social que prometia o mais alto grau de liberdade individual. Por fim, a terceira é a do pluralismo radical, que se concentra no apelo às comunidades naturais, nos valores ecológicos e em princípios anarquistas, sindicalistas e socialistas, enaltecendo uma organização comunitária essencialmente local e descentralizada.

Em contrapartida, já adotando um enfoque de teor político-idelológico, Bobbio (1988, p. 17-22) descreve o pluralismo mediante os modelos do socialismo e do liberalismo democrático. Segundo o autor, o primeiro evoca o coletivismo, o autonomismo e a descentralização, tendo relação muito estreita com o sindicalismo libertário. Quanto ao pluralismo liberal-democrático, sustenta que acabou florescendo principalmente no contexto histórico das instituições norte-americanas, sendo que o cerne da ordem pluralista é revelado pela necessidade da presença de uma gama de centros de poder autônomos, sendo que nenhum deles deve ou pode

ser inteiramente soberano. Em face dos interesses diversos, das restrições à centralidade de decisão e da multiplicidade das esferas de comando, abre-se um espaço poliárquico destinado à prática de uma democracia pluralista capaz de controlar o poder e de assegurar o consentimento de todos quanto à solução pacífica de litígios.

Nessa esteira, embora se reconheça a trajetória do pluralismo socialista, é indiscutível que o pluralismo liberal-democrático tornou-se o mais conhecido e influente. Em importantes reflexões sobre ele, Dahl (1990, p. 20-25) explica que no modelo poliárquico conjuga-se um variado número de lideranças concorrentes, grupos independentes e coligações de interesses que tomam decisões nos limites possíveis do consenso e do equilíbrio espontâneo, mediante concessões e negociações partilhadas. Para ele, o pluralismo liberal move-se em razão da existência de um governo democrático da sociedade civil e também por estar a sociedade pluralista não só separada do governo, mas também por se mostrar mais ou menos autônoma diante do poder político.

Sobre essa dualidade de objetivos do pluralismo legal em modelos políticos diversos, manifesta-se Wolkmer (2015, p. 194) dizendo que:

O modelo de liberalismo numa ordem pluralista dinamiza as forças societárias, em cujo espaço democrático integra-se a soberania do consumidor, a competitividade do mercado, a influência dos grupos de pressão e a tomada de decisões pelas elites que respondem às demandas dos eleitores. Nos limites do democratismo poliárquico, não só se impõe a convivência ambígua de opiniões múltiplas e interesses conflitivos, mas também se combina o consenso pacífico com formas de dominação, diminuição do controle em função de maior eficácia e eficiência.

Por fim, tomando a realidade como critério do princípio pluralista, Gurvitch (1944, pp. 68-71) identifica três sentidos distintos para o fenômeno sob exame, abrangendo o pluralismo como fato, como ideal e como técnico. Ensina o autor que como fato o pluralismo é observável em toda e qualquer sociedade, pois esta sempre está envolta em um microcosmo de agrupamentos particulares que se limitam, combatem e equilibram, permitindo um conjunto de variações, condicionadas pelas situações históricas, de modo que a matéria fundamental desse pluralismo de fato é a vida social posta pela tensão e pelo equilíbrio entre os diversos grupos. Já sob o aspecto ideal, o autor vislumbra que o pluralismo compreende a liberdade humana coletiva e individual, definida pela harmonia

recíproca entre os valores pessoais e coletivos, sintetizada pela equivalência democrática dos corpos sociais autônomos e pessoas livres. Por último, cabe ao pluralismo técnico servir como método a serviço de um ideal, cumprindo-lhe a função de implementar a liberdade humana e os valores democráticos, contribuindo, então, para os interesses gerais em seus múltiplos aspectos.

Destarte, à luz de todos os critérios aqui apresentados, é no âmbito do pluralismo tomado como fato, na acepção descrita por Gurvitch (1944, p. 77), que se enquadra o pluralismo sociológico de direitos, tal como se verá no tópico a seguir. Nesse caso, instaura-se uma interlegalidade, na qual estará em jogo a luta entre as ordens normativas pelo controle político e administrativo do espaço e dos interesses em questão. Essa situação de pluralidade continua a ser reflexo dos conflitos de classe, gênero, raça e, portanto, existe e opera efeitos dentro de uma estrutura de dominação, na luta para servir como esforço de resistência.