Os diversos conceitos de pluralismo jurídico

Diante da existência de inúmeros fenômenos de pluralismo, torna-se inapropriado estabelecer um único conceito em torno do tema. Com efeito, essas conceituações consideram, de forma isolada ou em caráter múltiplo, critérios de cunho jusfilosófico, político, sociológico e antropológicos. Nada disso, todavia, invalida a ideia comum entre eles de que ocorrem várias formas de juridicidade, conflitantes ou não, formais ou informais, fazendo com que os direitos não decorram exclusivamente do aparelho estatal que dele dependam para existirem ou serem pronunciados.

A cultura da sociedade de poder centralizado conhece o direito como ato de autoridade, formulado e criado com instrumento da palavra, não verbalizado. A cultura de todas as sociedades, por sua vez, conhece o direito espontâneo, não

necessariamente escrito nem sacramentado em códigos normativos. Logo, ao lado do direito proveniente das leis elaboradas pelo Estado há uma outra parte que decorre da vida social e que é construída na reflexão do direito sobre a prática, dentro de uma visão realista que contesta a centralidade da lei e que se nega a aceitar, sem a devida crítica, a confiabilidade dos dogmas jurídicos.

Acerca dessa concepção ampla de direito, Santos (2011a, p. 290-291) leciona que:

O direito é um corpo de procedimentos regularizados e de padrões normativos, considerados justificáveis num dado grupo social, que contribui para a criação e prevenção de litígios, e para a sua resolução através de um discurso argumentativo, articulado com a ameaça de força. [...] Como sucede com todas as outras dimensões, em campos sociais concretos as formas de direito operam em constelações de juridicidade (ou melhor, de juridicidades): formas de direito diferentes, combinando-se de modo diferente, de acordo com o campo social específico a que fornecem ordenação normativa.

Nesse contexto, tem-se que as formas de direito funcionam quase sempre dentro dos limites das instituições centrais de um determinado espaço estrutural e que, embora enquadrem os litígios surgidos das relações sociais a que são subjacentes, são também reenquadradas por eles, por meio de outras interpretações rivais daquilo que está em litígio. Destarte, o principal núcleo para o qual converge o pluralismo jurídico é, portanto, a negação de que o Estado seja o centro único do poder político e a fonte exclusiva de toda produção do direito. Cuida-se, pois, de uma perspectiva insurgente e societária que, nas palavras de Wolkmer (2015, p. 13), “[...] pleiteia a supremacia de fundamentos ético-político-sociológicos sobre critérios centralizadores tecnoformais positivistas”.

Essas outras normatividades dão execução às relações jurídicas estabelecidas na vida real dos envolvidos, naquilo que eles de fato pretenderam criar, porque atendem às suas expectativas, ou que simplesmente deixam de realizar, porque as querem extinguir, numa dinâmica de práticas sociais vivas e subjacentes às reais necessidades materiais dos atores sociais. Exemplos disso são vistos cotidianamente em casos de ocupação, posse, abandono de coisa, ou ainda na regularidade de um negócio formalmente inválido perante o ordenamento estatal, mas efetivamente tabulado pela simples consecução entre os envolvidos.

Com efeito, a execução das regras jurídicas informais prescinde de conceituações, classificações e estruturas, uma vez que sua aplicação dispensa

conhecer os conceitos da regra. Alcançar essa compreensão é fundamental para reconstruir o devir da normatividade sob a ótica sociológica de direitos. Mesmo assim, a fim de prover o pluralismo de um cunho metodológico em busca de sua autonomia científica, diversos autores estabeleceram-lhe conceitos.

Dentre os autores pátrios, Wolkmer (2015, p. 14) conceitua o pluralismo jurídico como sendo:

[...] a multiplicidade de manifestações ou práticas normativas num mesmo espaço sociopolítico, interagidas por conflitos ou consensos, podendo ser ou não oficiais e tendo sua razão de ser nas necessidades existenciais, materiais e culturais.

Já para Falcão (1984, p 80-83), identifica-se uma certa duplicidade normativa inerente à condição de pluralismo, porquanto coexistem uma justiça legal com uma justiça social, um direito legal com um direito social não estatal. Para o autor, não só a crise de legitimidade política favorece a emergência de práticas jurídicas paralelas, como assinala que o pluralismo não pode ser tomado unicamente na defesa de um direito não estatal. Na realidade, o pluralismo jurídico deve centrar-se no esforço para explicar a convivência contraditória, por vezes consensual, por vezes conflitante, entre os vários direitos observáveis em uma mesma sociedade44.

Sob uma perspectiva sociológica marxista, Santos (1988, p. 76) propõe um conceito mais amplo de pluralismo legal, reproduzido no âmbito das sociedades capitalistas e gerado na articulações concretas das lutas de classe. Em sua acepção, isso configura um pluralismo jurídico cuja dinâmica reflete a materialidade de conflitos sociais que acumulam e condensam clivagens socioeconômicas, políticas e culturais particularmente complexas e evidentes. Nessa linha, a pluralidade de direitos assenta-se em um amplo processo de relações capitalistas,

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Ao explicar a causa direta do pluralismo jurídico, Falcão (1984, p. 81-85) diz que ela reside na própria crise de legitimidade política. Segundo o autor, as manifestações normativas não estatais não devem ser explicadas como resultantes unicamente de estruturas societárias da fase pré- capitalista e pré-estatal, muito menos a partir de situações de dependência colonial, guerras internas ou impasses operacionais ligados à disfunção ou ineficácia do direito estatal. Para ele, o aparecimento de situações paralegais, paralelas ou extra legem, incentivadas, aceitas ou não pelo Estado, está relacionado diretamente com a variável da legitimidade do regime político, de modo que a pretensão de exclusividade da legalidade oficial e sua eficácia real, para absorver ou neutralizar as manifestações normativas não estatais, está condicionada pelo grau de legitimidade da estrutura de poder, de modo que a crise de legitimidade do regime aumenta a probabilidade de uma baixa eficácia da legitimidade estatal, o que, por sua vez, abre espaços para o surgimento de outras manifestações

envolvendo práticas sociais, formas institucionais, mecanismos de poder, modos de racionalidade, formas jurídicas, relações de poder e conflitos sociais.

Nesse quadro, tais interações enquadram-se em quatro contextos estruturais de uma forma particular de direito: o doméstico (domesticidade, família, casamento); o da produção (trabalho, classe, fábrica); o territorial (cidadania, indivíduo, Estado) e o sistêmico (mundialidade, nação, acordos internacionais). A ser assim, a concretização do pluralismo jurídico acontece quando, no mesmo espaço geopolítico, vigore (oficialmente ou não) mais de uma ordem jurídica, seja por uma razão econômica, profissional, ou pela conformação específica do conflito de classes numa área determinada da reprodução social. O direito estatal, independentemente da pluralidade de ordens que circulam na sociedade, cada uma destas, considerada em separado, aspira a ser exclusivo, a deter o monopólio da regulação e o controle da ação social dentro do seu território jurídico. Nesta acepção, uma lei, para funcionar adequadamente, não só deve negar a existência de outras ordens normativas informais que possam interferir no seu campo de aplicação, como também tem de revogar outras leis estatais que tenham regido anteriormente as mesmas relações. (SANTOS, 2011a, p. 199)

Isso constitui uma dupla distorção da realidade. Deveras, há outras ordens normativas que funcionam e são eficazes no mesmo território jurídico. De igual modo, as leis anteriores, mesmo depois de revogadas, deixam suas marcas nas relações que regiam, continuando presentes nas memórias das pessoas e das coisas. Assim, sendo o direito e a sociedade mutuamente constitutivos, nenhuma dessas posturas empreendidas pelo dogma jurídico hegemônico significa erradicação social das outras formas normativas.

De outro giro, na busca de outras concepções, agora em sintonia com estudos antropológicos latino-americanos, Fajardo (1995, p.9) conceitua o pluralismo jurídico do seguinte modo:

Trata-se da existência simultânea – dentro do mesmo espaço de um Estado, de diversos sistemas de regulação social e resolução de conflitos, baseados em questões culturais, étnicas, raciais, ocupacionais, históricas, econômicas, ideológicas, geográficas, políticas, ou pela diversa localização na conformação da estrutura social que ocupam os atores sociais.

Nesse viés, o modelo de cientificidade que sustenta o aparato em torno da regulação estatal liberal e positivista já não mais atende a sua função primordial que

é recuperar institucionalmente os conflitos do sistema, dando-lhes respostas que restaurem a estabilidade da ordem prometida. Os sintomas de sua disfuncionalidade abrem espaço a formas alternativas de fontes normativas, que, todavia, carecem de um conhecimento mais adequado e que devem ser redefinidas para situar a questão do pluralismo jurídico como marco teórico em torno dos sistemas normativos das sociedades de capitalismo periférico agravadas por profundas crises políticas e institucionais.

Já na linha do alcance a que se propõe o pluralismo jurídico, a lição de Wolkmer (2015, p. 261) é no sentido de que o fim almejado “[...] não está em negar ou minimizar o Direito estatal, mas em reconhecer que este é apenas uma das muitas formas jurídicas que podem existir na sociedade.” A ser assim, a pluralidade envolve a coexistência de sistemas normativos, permitindo-se que se definam ou não relações entre si, tendo como meta o estabelecimento de práticas normativas autônomas e autênticas geradas por diferentes forças sociais ou manifestações legais plurais, reconhecidas por sua aptidão para a adequada resolução de litígios, seja em caráter complementar, ou mesmo com exclusividade, frente àquelas controladas pelo Estado.

Naturalmente, a busca para encontrar medidas jurídicas apropriadas para a satisfação das reais necessidades dos atores envolvidos em um litígio deve revelar toda uma rica produção legal informal e insurgente, gestada em meio à realidade material, lutas sociais, processos de exclusão e contradições classistas. Para tanto, mister proceder a um exame constante do direito a ser aplicado – formal ou não, de fonte estatal ou não estatal -, tendo em conta, notadamente, a evolução da sociedade e seu viés democrático. O sentido dessa evolução é claramente indicado: uma maior e melhor compreensão da realidade social dos envolvidos e a produção de um resultado materialmente mais eficaz e que possibilite a real alteração da realidade opressiva em que vivam, liberando de forma emancipatória tanto o receptor quanto o emissor da norma.

Retirar a premissa de que a lei estatal deve sempre prevalecer na escolha do direito a ser aplicado e reconhecer um poder autônomo (ainda que parcial) à geração dos direitos pelos próprios envolvidos constituem os objetivos centrais do pluralismo sociológico de direitos, por se entender que isso fortalece inevitavelmente a variabilidade das fontes e, por conseguinte, o alcance das ações participativas, culminando em uma maior democratização dos direitos.

Ensina Sacco (2013, p. 94) que um pluralismo radical, policêntrico, não busca nem a separação nem uma eventual redução à unidade das diversas ordens jurídicas. É direito aquilo que os homens consideram como tal: o direito é uma opinião, uma aspiração; não é uma estrutura, nem se confunde com a norma. Desse modo, o pluralismo pronuncia-se sobre a teoria geral do direito (aquela que vê o direito como monopolista, centralista e estatal), e a doutrina das fontes, para proclamar a sua própria política do direito.

Nesse eito, o que se busca é delinear um pluralismo fundado no espaço das práticas sociais participativas, que seja capaz de reconhecer e legitimar novas formas normativas extraestatais e informais (institucionalizadas ou não), produzidas por sujeitos comunitários e grupos alijados do acesso à justiça, que buscam o atendimento de suas necessidades (não obrigatoriamente dentro dos ditames do que a lei estatal lhes impõe), ou pelos meios que o Estado lhes estabelece, mas, sim, nos termos da vida que realmente podem ter e pelos mecanismos a que podem de fato ter acesso. Essas reivindicações originam-se das contradições e dos desajustes entre o que é prometido pelo direito formal e o que é possível diante das condições objetivas da realidade social que enfrentam.

Há, portanto, uma margem para que se pense que aquilo que a dogmática entende como segurança jurídica seja violência e descaso para muitos. Em termos específicos, a agenda pluralista aglutina-se no sentido de reafirmar a insuficiência do referencial lógico-normativo da dogmática moderna liberal-burguesa, para, rompendo com esse paradigma, poder-se avançar, de forma gradual, em direção a novas alternativas. (WOLKMER, 2015, p. 17)

Assim, o pluralismo sociológico de direitos focaliza sua atenção nos subgrupos sociais, na interação entre a ordem das comunidades locais e a ordem normativa estatal, sendo, portanto, correlato à diversidade cultural, étnica etc. Ele contrapõe o direito oficial e o não oficial, tomando como alvo a identificação nem sempre necessária do direito com o Estado. No âmbito desse pensamento, distinguem-se várias posições. A tarefa, então, passa a ser apresentar e analisar os vários tipos de pluralismo que se colocam e se alternam entre o puro fazer (a prática) e a resistência ao direito hegemônico. É o que será visto a seguir.