EFEITOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº66/

A PEC do divórcio propunha basicamente a alteração da redação do § 6º do artigo 226 da atual Constituição Federal, para extinguir de vez o instituto da separação judicial, anteriormente denominada de “desquite” e facilitando a dissolução do vínculo matrimonial.

Todavia, conforme ressalta Guedes (2011), após a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010 surgiram duas correntes para a interpre- tação da separação judicial: a primeira, majoritária, defende a extinção da separação judicial, aplicando diretamente o divórcio sem qualquer tipo de prazo ou requisito que existia anteriormente; e outra, que defendia a ideia de que o divórcio e a separação judicial ainda são disciplinados pela lei ordinária, uma vez que a EC 66/2010 previa que o casamento pode ser dis- solvido pelo divórcio, mantendo assim as causas e prazos para o divórcio.

A parte minoritária da doutrina e jurisprudência contrária à Emenda Constitucional nº 66/2010 defendia que, na prática, nada mudou e assim sendo, a dissolução do vínculo conjugal e do matrimônio seria ainda re- gido pelas leis infraconstitucionais, entre elas o Código Civil (GUEDES, 2011).

O desembargador Sérgio Gischkow Pereira (2010 apud GUEDES, 2011), pertencente à corrente minoritária, que se opunha à EC 66/2010, afirma:

[...] é equivoco afirmar que com a alteração ao artigo 226 da Constituição Federal foi extirpada a separação judicial e os requisitos do divórcio no ordenamento jurídico brasileiro, pois, estes ainda estão disciplinados no Código Civil, em seu capítulo X, intitulado “Da dissolução da Sociedade e do Vín- culo Conjugal”.

Em síntese, a corrente contrária argumentava que a extinção da sepa- ração judicial e extrajudicial só seria possível com a alteração infraconsti- tucional e que uma simples mudança constitucional não revoga as normas infraconstitucionais (GUEDES, 2011)

A defesa da EC 66/2010 mais bem expressada nas palavras de Paulo Luiz Netto Lobo (2010, p.4) que ensina:

É possível argumentar-se que a separação judicial permaneceria enquanto não revogados os artigos que dela tratam no Código Civil, porque a nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição não a teria excluído expressamente. Mas esse entendimento somente poderia prosperar se arrancasse apenas da interpretação literal, desprezando-se as exigências de interpretação histórica, sistemática e teleológica da norma. No que respeita à interpretação sistemática, não se pode estender o que a norma restringiu. Nem se pode interpretar e aplicar a norma desligando-a de seu contexto normativo. Tampou- co, podem prevalecer normas do Código Civil ou de outro diploma infraconstitucional, que regulamentavam o que pre- visto de modo expresso na Constituição e que esta excluiu posteriormente. Inverte-se a hierarquia normativa, quando se pretende que o Código Civil valha mais que a Constituição e que esta não tenha força revocatória suficiente.

Para Lobo (2010), a EC 66/2010 exigiu regulamentação legal imedia- ta, o que fez com que todas as outras normas infraconstitucionais relativas à dissolução da sociedade conjugal e a separação judicial fossem revogadas, em especial, o Código Civil

Tartuce (2011), em seu artigo Processos de Família após a Emenda Cons-

titucional 66/2010: Repercussões processuais no divórcio e panorama do Novo CPC, no livro Família, entre o público e privado, coordenado por Rodrigo

da Cunha Pereira, fez uma análise sobre as posições favoráveis e contrárias à existência da separação judicial após a promulgação da Emenda 66/2010. Após analisar a questão e expor os diversos pontos de vista, a autora concluiu:

Apesar do respeito aos cultores desta posição (da manuten- ção da separação no ordenamento jurídico), a primeira visão (de que não mais existe) soa mais consistente com o panorama atual: com a mudança, o divórcio passa a ser possível tão logo o casal decida extinguir o casamento sem precisar demonstrar os requisitos outrora exigidos. A possibilidade atende o objeti- vo de facilitar a regularização do fim da união proporcionan- do celeridade e eficiência em respeito à sua autonomia e ao consenso por eles partilhado, valores tão caros nos dias atuais.

A ilustre jurista e autora, faz menção à celeridade e eficiência, requisitos extremamente buscados na elaboração do Novo CPC para ir ao encontro das aspirações da sociedade de uma prestação jurisdicional menos demo- rada.

É óbvio que a eliminação do instituto da separação do ordenamento pátrio a partir do comando constitucional altera, para melhor, o andamento processual desta demanda judicial. Quem vive o direito e sabe da necessidade de se buscar a redução dos prazos e eliminação dos entraves que ensejam a demora do Judiciário, sem pôr em risco a segurança jurídica, não pode, ou não deveria, por bom senso, insistir na tese de que o instituto da separação ainda subsiste nas nossas leis.

Mens legis é um termo jurídico que se refere ao «espírito da lei “, ex-

pressão essa que, da sua parte, remonta à Rudolph Von Ihering. Pode-se dizer que a mens legis é o significado atribuído ao texto jurídico. No sentido de que ele se configura um produto autônomo do legislador, com suas intenções e idiossincrasias. Normalmente relaciona-se esse termo a outro termo – Mens legislatoris – que diz respeito à intenção do legislador ao criar uma nova norma legal. Ao contrário do que se diz, não há uma ou outra prevalência. 

Como autor da Proposta de Emenda à Constituição, asseguro que a intenção era suprimir o instituto da separação judicial e acabar com o pra- zo de dois anos para o chamado divórcio direto. Em momento algum foi cogitada a hipótese de que se tornasse facultativa a possibilidade de convi- vência do referido instituto com a nova regra proposta.

Qualquer pessoa que conheça a tramitação legislativa sabe que, antes da Emenda 66/2010, se um parlamentar apresentasse um Projeto de Lei para retirar do Código Civil o instituto da separação judicial, outro parlamen- tar, favorável à ideia, como relator na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, seria obrigado a dar um parecer pela inconstitucionalidade do mesmo, vez que o instituto estava previsto na Constituição e, pela hierar- quia das leis, não pode ser contrariada por nenhum outro dispositivo legal. Uma vez suprimido pela EC66, o instituto da separação não mais é recepcionado pela Constituição. A supressão estabeleceu uma omissão ve- dativa, a opção da sociedade brasileira através do Parlamento e da sua Lei Maior de que a separação não mais exista, embora ainda mencionada em alguma parte do ordenamento jurídico pátrio.

Ainda que remanescente em alguma lei ordinária, já que esta não pode contrariar a Constituição, sua menção torna-se inepta, sem uso, não recep- cionada constitucionalmente.

Os efeitos da EC 66/2010 já foram sentidos um ano depois. Segundo o IBGE, o número de divórcios no Brasil no ano de 2011 foi recorde. Neste ano foram realizados 351.153 divórcios, 45,6% em relação ao de ano de 2010, quando foram realizados 243.224 divórcios. O Instituto de pesquisa ressalta que neste número estão inclusos os casais que já não moravam na mesma casa e ofi cializaram com a separação com a mudança da lei (IBGE, 2013).

Gráfi co 1

Taxa Geral de Divórcio no Brasil (Para cada mil habitantes)

Fonte: Instituto Brasileiro de Geografi a e Estatística (IBGE).

A Emenda nº 66/2010 atende aos anseios sociais, bem como à celeri- dade e modernização do ordenamento jurídico brasileiro, na medida em que visa à desburocratização na dissolução do casamento por decisão livre dos cônjuges, dando-lhes maior liberdade (não intervenção do Estado), assim como praticidade e rapidez nestes processos.

É importante lembrar que durante anos, os casais que se separavam amigavelmente ingressavam em juízo com a afi rmação de que atendiam aos requisitos da lei, ou seja, que estavam separados de fato há mais de dois

anos e que não reataram em momento algum neste período. Obtinham as- sim, com a boa vontade dos juízes e dos Promotores de Justiça, o divórcio direto, ainda que não tivessem, efetivamente, os dois anos de separados de fato.

A outra opção para a obtenção do divórcio, era a da conversão da se- paração havida um ano antes através de sentença judicial. Aos casais que punham fim ao matrimônio em desarmonia, só restava cumprir o ritual da lei, usando o retrógado e desnecessário instituto da separação. A sua exis- tência era justificada pelos que o defendiam com o argumento de que, caso o casal se arrependesse, bastava suspender a separação e o casal continuaria casado.

O prazo era de um ano para este arrependimento e as estatísticas irri- sórias, todavia, na prática, ninguém se arrependia e a péssima relação que havia posto fim ao matrimônio fazia com que muitas pessoas não fizessem a conversão da separação em divórcio, para não retomar um ano depois, um assunto que lhes traria dor, sofrimento e/ou constrangimento. Como ficavam legalmente impedidas de contraírem novo matrimônio, passavam a engrossar as estatísticas das uniões estáveis.

Pelo exposto, nota-se que as mudanças nas configurações familiares nas últimas décadas decorrentes de fatores sociais, econômicos e políticos, urgiu a necessidade também de transformações no conceito de família no campo jurídico, os seja na legislação brasileira e a Emenda nº 66/2010 veio suprir esta necessidade.

REFERÊNCIAS

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TARTUCE, F.Processos de Família após a Emenda Constitucional 66/2010: Repercussões processuais no divórcio e panorama do Novo CPC. In: PEREIRA, RC (coord). Família: entre o público e o privado. Porto Alegre: IBDFAM, 2012.