Sem dúvida, uma das maiores divergências doutrinárias referentes ao tema em apreço, especialmente no que tange aos direitos fundamentais, diz respeito à eficácia das normas constitucionais.
Como adverte Celso Antônio Bandeira de Melo, a ineficácia dos preceitos constitucionais está muito mais relacionada “à inadequada compreensão da força jurídica que lhes é própria”59
do que a alegação de que se tratam de normas genéricas, de caráter abstrato, sendo apontadas como normas que estabelecem metas muito distantes de serem alcançadas, razão pela qual nem sequer se deve despender esforços para buscar sua efetivação.
Ora, a noção primeira de uma norma jurídica está atrelada a uma ordem, um comando, ainda que se permita certa liberdade de ação dentro de uma pluralidade de comportamentos possíveis e previstos.
Dessa forma, considerando a origem constitucional dos direitos fundamentais, resta inconteste que suas normas não são meros conselhos, mas sim, objetivos a serem observados pelo Estado e pelos cidadãos, ainda que tenham apenas um caráter programático, na medida em que no mínimo obstaculizam comportamentos contrários aos fins que devem ser buscados em face de uma omissão ou de uma evidente violação de seus preceitos.
56 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 262.
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Nesse sentido: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 263.
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Nesse sentido, destaca-se entendimento apresentado pelo professor Paulo Bonavides (2002, p. 524-526). 59 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais e direitos sociais. 1. ed. 4. tir. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 10.
Nessa toada, José Afonso da Silva, ao tratar da eficácia das normas de direitos fundamentais, esclarece que:
1. Este estudo parte da premissa de que não há regras constitucionais de valor meramente moral ou de conselhos, avisos ou lições. Toda disposição inserta numa constituição rígida adquire dimensão jurídica – premissa que significa, rigorosamente: não há regra constitucional alguma destituída de eficácia. Todas elas irradiam efeitos jurídicos, importando sempre uma inovação da ordem jurídica preexistente à entrada em vigor da constituição a que aderem e a ordenação instaurada60.
Em que pese tal entendimento, não se pode olvidar que em razão do previsto no art. 5º, §1º, da Constituição Federal, faz-se necessária uma atenção especial ao tema da eficácia das normas constitucionais que versem sobre direitos fundamentais, pois em razão daquele dispositivo, objetiva-se algo além da eficácia geral das normas constitucionais.
Nesse ponto, apesar de posicionamentos diversos, faz-se necessário esclarecer que não parece se sustentar a ideia que reconhece a aplicação de tal dispositivo tão somente aos direitos fundamentais previstos no Capítulo I do Título II da Constituição.
Ainda que tal dispositivo constitucional esteja localizado no referido Capítulo, não se pode esquecer que seu texto se refere expressamente aos direitos e garantias fundamentais, à semelhança do Título II da Constituição Federal, o que denota sua aplicabilidade a todos os direitos fundamentais, não se autorizando interpretação restritiva.
Ademais, conforme já esclarecido em momento anterior, não se pode descuidar que à luz do previsto no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, há expressa previsão de que normas referentes aos direitos fundamentais não estão topograficamente restritas àquelas previstas no art. 5º, vez que também estão disseminadas por todo o texto constitucional, bem como em tratados ou princípios adotados pela Constituição.
Feitos tais apontamentos iniciais, há necessidade de um aprofundamento maior na matéria em razão da complexidade das normas de direitos fundamentais quanto à sua eficácia, em especial diante da divergência existente, o que exige a tomada de um posicionamento no presente trabalho.
Dessa forma, é possível reconhecer que “a melhor exegese da norma contida na art. 5º, § 1º, de nossa Constituição é a que parte da premissa de que se trata de norma de cunho inequivocamente principiológico, considerando-a, portanto, uma espécie de mandado de otimização (ou maximização)”61
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Dito isso, ainda que por um lado haja posições extremadas quanto à eficácia e aplicabilidade das normas, é de se reconhecer a existência de normas de direitos fundamentais que em razão da sua insuficiência normativa carecem da atuação do legislador, a fim de alcançar a plenitude de seus efeitos, enquanto outras são detentoras de plena eficácia, de plena capacidade de alcançar desde logo sua eficácia62.
Além de tais aspectos, a constatação da eficácia das normas de direitos fundamentais também encontra íntima relação com sua funcionalidade, especialmente naquelas que tratam dos assim denominados direitos de defesa, caracterizados em regra pela abstenção do Estado e pela previsão de direitos subjetivos, bem como aqueles apontados como direitos prestacionais, que em regra exigem um agir do seu destinatário. Isso vem causando ao longo de sua interpretação severa controvérsia em face dos limites impostos a sua realização, levando inclusive a serem compreendidos como meros objetivos a serem alcançados, enquanto por outro lado impeliu alguns a reconhecer que apesar de se tratar de normas programáticas, estas prescindem da atuação do legislador para que tenham eficácia e aplicabilidade, considerando o seu objetivo maior.
Nesse contexto, considerando o critério preponderante dos direitos fundamentais, sejam eles de defesa ou prestacionais, ressalvando, ainda, que naqueles também se encontram direitos fundamentais sociais, correspondentes às denominadas liberdades sociais, que em decorrência de função defensiva percebem o mesmo tratamento dos direitos de defesa, não parece existir dificuldade para reconhecer sua plena eficácia em razão da inexistência da realização de prestações.
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 270.
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 270.
Outrossim, por terem recebido normatividade suficiente do Constituinte, prescindindo de uma atuação do legislador, torna-se de menor importância a lei para sua fruição, uma vez que pode se dar diretamente da norma Constitucional.
Por outro lado, no que tange àqueles direitos de natureza prestacional, em que pese não se olvide serem detentores de eficácia desde sua origem constitucional, faz-se necessária uma análise mais específica, de acordo com suas características, em especial por se tratar, em regra, de direitos fundamentais, motivo pelo qual tal situação é analisada com maior profundidade no capítulo seguinte.
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS