Meio de implementação do direito à moradia

Conforme já demonstrado, a usucapião familiar configura meio de satisfação do direito à moradia através da aquisição da propriedade em face de outro particular, que com aquele detinha algumas obrigações.

Assim, ainda que seja o custo da implementação dos direitos sociais prestacionais seja apontado como um grande obstáculo, observa-se que a situação posta não enseja maiores

149 _{CALDERON, Ricardo. Princípio da afetividade no direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.} p. 321.

dispêndios diretos ao ente público, uma vez que se permite a aquisição da propriedade de determinado bem imóvel a partir da inobservância de preceitos a serem observados pelo detentor de propriedade, quiçá também posse, desta feita sem efeito erga omnes característico dos direitos reais, cuja origem vai estar localizada na própria norma constitucional.

Contudo, não se pode olvidar que o instituto da usucapião familiar consiste apenas em um meio de realização daquele direito, o qual pode ocorrer de inúmeras formas, conforme se extrai do voto do então Ministro do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso ao relatar o Recurso Extraordinário n. 407.688-8-SP, onde ressalta que tal direito pode se conformar de inúmeras alternativas conformadoras, o que se deu na espécie pelo reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º, inc. VII, da Lei n. 8.009, de 29 de março de 1990, cuja redação foi adicionada pela Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, a permitir o penhor de bem imóvel do fiador no contrato de locação, ainda que único bem do mesmo, por reconhecer a prevalência do direito à moradia como condição para a efetivação da locação, cuja ementa dispõe:

PENHORA – BEM DE FAMÍLIA – FIADOR EM CONTRATO DE LOCAÇÃO – CONSTITUCIONALIDADE. O Tribunal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 407.688-8/SP, declarou a constitucionalidade do inciso VII do artigo 3º da Lei nº 8.009/90, que excepcionou da regra de impenhorabilidade do bem de família o imóvel de propriedade de fiador em

contrato de locação.

(RE 495105 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 05/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 27- 11-2013 PUBLIC 28-11-2013)

Outro ponto que também merece destaque consiste na constatação da dimensão negativa e positiva do direito à moradia, uma vez que ao mesmo tempo em que se assegura o direito à impenhorabilidade do bem de família no caso em tela, permitem-se exceções à plenitude do direito de propriedade como mecanismo de acesso à mesma, a fim de garantir um mínimo de condições para sua existência, apresentando “íntima e indissociável vinculação com a dignidade da pessoa humana”.150

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia e efetividade do direito à moradia na dimensão negativa (defensiva): análise crítica à luz de alguns exemplos, p. 1019 a 1049. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 1022.

6 CONCLUSÃO

O direito não decorre do acaso, sendo inquestionável seu aspecto histórico, uma vez que fruto de contínuas discussões sociais, decorrentes das mais variadas razões, desde o aprimoramento voluntário ao movimento revolucionário, que buscam rever situações contrárias ao interesse da coletividade ou, ao mesmo, assim compreendido.

Nessas circunstâncias, o direito tem por função regulamentar as relações sociais, em que pese a sua limitação em razão da complexidade da vida em sociedade e, ainda mais, sendo fruto do pensamento humano influenciado pelos mais diversos conflitos.

Diante das questões inerentes ao desenvolvimento humano, buscou-se ao longo dos séculos garantir direitos ora em face do Estado, ora em face dos demais cidadãos, situação que levou a inúmeros questionamentos, o que fez surgir a necessidade de um texto normativo que viesse a reger todo o comportamento social.

Nesse desiderato, surge, por volta do século XVIII, a constitucionalização do direito, a princípio com intuito garantir a autonomia individual. Todavia, tal situação demonstrou ser insuficiente para uma redução dos conflitos existentes, passando a ser reconhecida a necessidade de assegurar uma liberdade não apenas formal, mas também material aos cidadãos, o que levou à internalização pelos Estados de direitos que resguardavam a vida humana aos seus textos constitucionais, fazendo surgir os direitos fundamentais.

Nessa toada, constatou-se que a mera liberdade sem que se permitisse o mínimo de condições para o seu exercício, sob uma perspectiva que garantisse igualdade de condições a todos, tornava-se insuficiente, o que fez surgir os assim denominados direitos fundamentais de segunda dimensão ou espécie, que associados àqueles visam garantir a dignidade da pessoa humana.

Em face da inter-relação entre tais dimensões, observa-se a presença de um espectro negativo e positivo naqueles, pois ao mesmo tempo que garantem o exercício de direitos, impõem a participação de todos para o seu incremento.

A partir de tais percepções, o direito outrora atento a questões patrimoniais passou a observar a necessidade de uma volta à prevalência do ser em relação ao ter, influenciado principalmente pelas Constituições, o que bem se observa na Constituição brasileira de 1988, que estabeleceu como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana.

Outrossim, também foi revista a atividade econômica, não mais voltada para o interesse meramente individual, mas sim visando o bem comum, em especial no que tange aos meios de produção, os quais reputa-se a propriedade como um dos mais clássicos.

Dessa forma, a propriedade passou a ser vista naquela Constituição não mais como mero elemento da ordem econômica, mas sim como direito fundamental que tem em si mesmo a necessidade de observância de sua função social, a fim de receber a proteção constitucional.

Nesse ponto, não se pode olvidar que o constituinte de 1988, ao mesmo tempo em que fomentou a necessidade de atendimento de uma função social, prevendo inclusive formas de perda da propriedade, garantiu-lhe proteção contra intervenções indevidas que não tenham por fundamento a inobservância daquela função.

Nesse desiderato, não confundindo a noção de propriedade com moradia, passou a ser previsto expressamente o direito à moradia como direito fundamental, como meio imprescindível para o atendimento da busca da dignidade da pessoa humana, fundamento de todo o ordenamento.

Assim, cabendo ao legislador a concretização de tal escopo, dentre outros meios possíveis, eis que introduziu no ordenamento a previsão da usucapião familiar, cabendo a mesma em determinada situação, atendidos os requisitos legais, que por sua vez tem por razão a observância da função social da propriedade e a garantia da dignidade da pessoa humana.

Destaque-se que a possibilidade de perda do direito de propriedade por meio do abandono do lar por um dos cônjuges não constitui necessariamente uma total novidade, porquanto não se pode olvidar que o texto constitucional estabeleceu outras possibilidades de perda em razão da inobservância de sua função social.

Tamanha é a relevância de tal função, que a mesma autoriza a superação de fundamentos civilistas até então inquestionáveis, como o direito de propriedade e os efeitos jurídicos do contrato, por expressar previsão legal estabelecida no art. 2.035 do Código Civil.

Na verdade, retornando à usucapião familiar, observa-se que a mesma nada mais fez que, em determinada situação, diante de determinadas peculiaridades que também alcançam o direito de família, autorizar de forma expressa que contra aquele que venha a abandonar a entidade familiar, de forma voluntária e injustificada, seja destituído de seu direito de propriedade, no mínimo por inobservância de sua função social, garantindo àquele que permanece a plenitude de tal direito.

Desse modo, busca-se na verdade a garantia do direito à moradia, uma vez que pensar de forma diversa colocaria tal direito condicionado nas mãos daquele que se ausentou, apesar de sua previsão constitucional, pois ao retornar impediria uma vida digna decorrente de uma convivência muitas vezes insuportável.

Portanto, demonstra-se que a usucapião familiar consiste em instrumento para efetivação do direito à moradia, de forma a garantir não só o direito de propriedade, mas sim uma vida digna, corolário de todo o ordenamento.

REFERÊNCIAS

ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introdução à teoria e à filosofia do direito. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais (Theorie der Grundrechte). Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. 4. tir. São Paulo: Malheiros, 2015.

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2006.

AZEVEDO NETO, Platon Teixeira de. A justiciabilidade dos direitos sociais nas cortes internacionais de justiça. São Paulo: LTr, 2017.

BARROS, Felipe Maciel Pinheiro. Regularização fundiária e direito à moradia: instrumentos jurídicos e o papel dos municípios. Curitiba: Juruá, 2014.

BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André Rodrigues. O direito a moradia e a penhorabilidade do bem único do fiador em contratos de locação limites à revisão judicial de diagnósticos e prognósticos legislativos, p. 997-1017. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nero Coutinho. 1. ed. 16ª tir. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002

BONIZZATO, Luigi. Propriedade urbana privada & direitos sociais. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2015.

BRASIL, Lei n. 3.071, de 01 de janeiro de 1916. Código Civil.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. BRASIL, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil.

BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.

CALDERON, Ricardo. Princípio da afetividade no direito de família. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2011.

CRUZ, Alvaro Ricardo de Souza. Um olhar crítico-deliberativo sobre os direitos sociais no estado democrático de direito, p. 87 a 136. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio

Pereira de (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

FACHIN, Luiz Edson. Direito civil: sentidos, transformações e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: Reais. Salvador: Juspodivm, 2013. v. 5.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 9. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007.

FREITAS, Riva Sobrado; CLEMENTE, Alexandre Shimizu. A dimensão humana do direito à moradia. In: OLIVEIRA, José Carlos (Org.). Estudos de direitos fundamentais. São Paulo: Cultura Acadêmica, 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze; RODOLFO, Pamplona Filho. Manual de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2017.

GONÇALVES, Claudia Maria da Costa. Direitos fundamentais sociais: releitura de uma constituição dirigente. 3. ed. rev e atual. Curitiba: Juruá, 2013.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 16. ed rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2014.

LIMA, Getúlio Targino. Propriedade: crise e reconstrução de um perfil conceitual. São Paulo: SRS, 2009.

LOBO, Paulo. Direito civil: parte geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. LOBO, Paulo. Direito civil: coisas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MATEUS, Cibele Gralha. Direitos fundamentais sociais e relações privadas: o caso do direito à saúde na Constituição brasileira de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas constitucionais e direitos sociais. São Paulo: Malheiros, 2015.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

NUSSBAUM, Martha C. Fronteiras da justiça: deficiência, nacionalidade, pertencimento à espécie. Tradução de Susana de Castro. São Paulo: Martins Fontes, 2013.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 3 ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Tradução de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

PULIDO, Carlos Bernal. Fundamento, conceito e estrutura dos direitos sociais: uma crítica a “existem direitos sociais?” de Fernando Atria. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

SAMPAIO, Marcos. O conteúdo essencial dos direitos sociais. São Paulo: Saraiva, 2013. SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O Direito Público em tempo de crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia e efetividade do direito à moradia na dimensão negativa (defensiva): análise crítica à luz de alguns exemplos, p. 1019-1049. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (Org.). Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. e atual. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 2012.

SILVA, De Placido. Vocabulário jurídico. 15. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1988. SILVA, José Afonso. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014. SIMÕES, Carlos. Teoria & crítica dos direitos sociais: o Estado social e o Estado democrático de direito. São Paulo: Cortez, 2013.

SOARES, Dilmanoel de Araújo. Direitos sociais e o princípio da proibição de retrocesso social. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.

VIERA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2017.