Elementos do Princípio da Proporcionalidade

Pode-se identificar um excesso de poder legislativo toda vez que o ato dele emanado se revelar mediante contraditoriedade, incongruência e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins. Nesse caso, tem-se a violação do princípio da proporcionalidade, que os americanos preferem chamar de princípio da razoabilidade, enquanto os alemães costumam adotar, além da primeira denominação, a expressão proibição de excesso, assumindo tal categoria no direito constitucional alemão a qualidade de norma constitucional não escrita.

Paulo Bonavides observa que o termo princípio da proporcionalidade vem sendo utilizado com maior freqüência pelo direito europeu, a exemplo dos autores alemães, franceses, italianos, espanhóis, portugueses, suíços e austríacos191. Contudo, como observa Suzana de Toledo Barros, mais importante do que o nomem iuris que lhe seja atribuído, importa a substância de que seja provido.

Na doutrina americana o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, como visto, qualifica tudo quanto seja conforme a razão, ensejando “desde logo uma idéia de adequação, idoneidade, aceitabilidade, logicidade, eqüidade, traduz aquilo que não é absurdo, tão-somente o que é admissível”192.

Segundo ainda, Mendes, Coelho e Branco, na Alemanha, o Tribunal Constitucional já assentou o entendimento de que uma lei será inconstitucional, por infringente ao princípio da proporcionalidade, sempre que se puder constatar, sem qualquer equívoco, a existência de outras medidas menos lesiva, explicitando que:

Os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e necessários à consecução dos fins visados. O meio é adequado se, com a sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado; é necessário se o legislador não dispõe de outro meio eficaz, menos restrito aos direitos fundamentais193.

Reconhece-se que a análise de constitucionalidade de uma lei em face do princípio da proporcionalidade contempla os próprios limites do poder de conformação conferido ao

191_{BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p.324.} 192_{BARROS, Suzana de Toledo. Op.cit, p. 70.}

legislador, posto que o estabelecimento de objetivos e a definição dos meios adequados pressupõem uma decisão de índole política, econômica, social, ou político-jurídica.

Para Canotilho, o princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, tal como consagrado na Constituição portuguesa, “constitui um limite constitucional à liberdade de conformação do legislador”194. É que a Constituição de Portugal contempla expressamente o referido princípio em seu artigo 18, 2, prevendo que as restrições de direitos, liberdades e garantias pela lei somente podem ocorrer “nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.

Ainda, Mendes, Coelho e Branco arrematam:

[...] a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições com o princípio da proporcionalidade. Essa orientação [...] pressupõe não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos (Geeignetheit) e a necessidade de sua utilização (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit)195.

Por adequação se deve entender que as medidas restritivas adotadas pela lei precisam ser aptas ao alcance dos objetivos pretendidos, enquanto que por necessidade há de se reconhecer a inexistência de outro meio menos gravoso para o indivíduo e que seja igualmente capaz de alcançar os mesmos objetivos buscados. Logo se nota que o meio será dispensável se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequado e menos oneroso. Contudo, como ambas as categorias não têm o mesmo peso ou relevância no juízo de ponderação, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado196.

Nos limites do enquadramento proposto, Pieroth e Schlink ressaltam que a demonstração de necessidade tem maior valor do que a prova da adequação, autorizando a afirmação de que uma vez restando configurada a necessidade da medida, não se há de cogitar a negação da adequação. Um raciocínio em sentido reverso leva à conclusão de que o resultado negativo do teste de necessidade resulta na impossibilidade da positivação do teste de adequação afetar o resultado definitivo ou final. Nesse contexto, “um juízo definitivo sobre

194_{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1986, p.447.} 195_{MENDES, Gilmar Ferreira et al. Op.cit., p.321-322.}

a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito)”197.

Os autores alemães acima citados acreditam que a própria ordem constitucional forneça um indicador sobre os critérios de avaliação ou de ponderação que devem ser adotados, mas quando a doutrina e a jurisprudência deles se afastarem, na tentativa de substituir a decisão legislativa pela avaliação subjetiva do juiz, outros elementos do princípio da proporcionalidade devem ser acionados, especialmente o subprincípio da necessidade (proporcionalidade em sentido estrito), que passaria a assumir o papel de um controle de sintonia fina, indicando a justeza da solução encontrada ou a necessidade de sua revisão198.

Estabelecidas essas premissas, parece correto acentuar que a validade dos meios operacionais para a prevenção e repressão das ações praticadas por organizações criminosas deve ser analisada nessa escala axiológica que tem a idoneidade, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito como pedra de toque.

3.5 VALIDADE E EFICÁCIA DOS MEIOS OPERACIONAIS PARA PREVENÇÃO E