Em seguida, voltar-me-ei à culpabilidade jurídico-penal e indagarei a

razão pela qual podemos reprovar o autor por não ter formado o motivo de seguir a norma.

3) Finalmente, pretendo analisar qual a conexão entre a capacidade de

culpabilidade atribuída ao autor de um fato punível e seus dois papéis como autor e destinatário da norma numa sociedade democraticamente constituída.

o caráter contestável da atribuição de

culpabilidade

A seguir, gostaria de analisar os conceitos com os quais atribuímos respon- sabilidade por um comportamento defeituoso. Para fins de ilustração, gostaria de valer-me de um exemplo que resultou de interesse mundial: no país africano P a mulher casada M foi vítima de um estupro. Como consequência disso, M foi condenada a morrer apedrejada por ter cometido um delito de relação sexual ilegítima. A condenação de M satisfaz inteiramente alguns dos pres- supostos da aplicação do Direito Penal: M foi condenada a padecer de um mal imposto pelo Estado como consequência de um ato antijurídico.

Contudo, mesmo abstraindo a forma particularmente brutal do castigo em questão, podemos rejeitar esse julgamento condenatório por não satisfazer uma condição essencial de qualquer Direito Penal moderno fundado no reco- nhecimento dos Direitos humanos. Pois a reprovação de culpabilidade pres-

supõe a assunção de que o autor poderia ter evitado o acontecimento que lhe é reprovado como injusto. É evidente que M não se comportou de modo responsável no sentido desse princípio de culpabilidade. O próprio conceito de estupro exclui a possibilidade de que a vítima decidira por uma alternativa de comportamento conforme ao Direito.

Poderia ser objetado agora que se M não tivera a possibilidade de decidir livremente por uma alternativa de comportamento, isso não representaria nenhuma particularidade no caso do exemplo. Cada ser humano estaria cau- salmente determinado em seu respectivo comportamento e a possibilidade de uma decisão livre nada mais seria do que uma ilusão. Assim sendo, ou o Direito Penal deveria simplesmente abdicar em favor de um sistema terapêutico de prevenção de danos, ou então deveria ser admitido que a culpabilidade seria somente uma ficção necessária para manter a ordem dentro de um Estado.

Nessa objeção surge, porém, um conceito de liberdade que significa algo diferente da liberdade que falta à vítima no caso do exemplo. A falta de liber- dade expressa na ideia de estupro pode significar que a vítima, sendo amarrada, por exemplo, foi privada da possibilidade de se defender, ou que ela foi ame- açada com a imposição de um mal grave. Dessa maneira, a liberdade que resulta excluída por uma coação significa ausência de determinados constran- gimentos de tipo físico ou psíquico.

Na comunicação cotidiana, a atribuição de responsabilidade não pressupõe uma liberdade frente a qualquer determinação causal. Isso já resulta evidente no fato de que a referência a determinantes causais não específicos não repre- senta uma razão que exonere de responsabilidade. Se eu desse um presente a uma pessoa e ela se negasse a agradecer alegando que eu não atuei livremente, mas sim de modo causalmente determinado, eu certamente ficaria bravo de acordo com certos padrões gerais de comportamento. E essa ira não resulta do equívoco da referência a uma determinação causal imprecisa. Eu ficaria igualmente bravo se quem recebe meu presente justificasse a ausência de agradecimento com a afirmação de que o dia está intensamente nublado. Sendo uma atribuição de responsabilidade por uma prestação positivamente valori- zada, o agradecimento não faz referência alguma a processos causalmente explicáveis que ocorrem no cérebro do autor do presente. Isso se encontra profundamente ligado ao fato de que explicamos nossas ações com razões,

fins ou disposições, que, como tais, são definidos de modo inteiramente inde- pendente de determinados processos cerebrais.

A ausência de liberdade nos marcos da comunicação cotidiana, que exclui a responsabilidade, é necessariamente definida sobre a base de determinadas condições que são acessíveis à experiência geral. De acordo com isso, também os conceitos com os quais a causalidade é negada ou afirmada no contexto da atribuição de responsabilidade referem-se a experiências psíquicas e físicas conhecidas. Se um ladrão me ameaça com uma pistola para que eu lhe entre- gue meu dinheiro, nós assumimos, remetendo-nos ao momento da coação psíquica da ameaça de um perigo à vida, que a entrega do dinheiro não fora expressão de uma vontade livre.

Porém, se depois eu declarasse que de qualquer modo eu teria entregado o dinheiro ao extorsionário movido por compaixão, então a referência à livre vontade serviria como fundamento de interrupção da conexão causal entre ameaça e comportamento da vítima, ou, sendo mais específico, da refutação da conexão causal entre ameaça e comportamento da vítima, que é o pressu- posto da atribuição de uma coação consumada. Mas, em tal caso, a indicação de que eu teria dado o dinheiro ao extorsionário por livre e própria iniciativa não significa que meu comportamento não tenha estado causalmente deter- minado. Significa apenas que a ameaça de um perigo vital não constituiu uma razão relevante para meu proceder.

Seria próprio de uma compreensão linguística ingênua assumir que o significado de um conceito é encontrado necessariamente em seu uso positivo, o qual somente poderia ser excluído por intermédio de sua respectiva negação. Ao contrário, é igualmente possível que o significado de uma expressão apa- reça, precisamente, em sua aplicação negativa, a qual possa se ver excluída pela aplicação positiva correspondente. E justamente é esse o caso tratando-se do uso ordinário do conceito de liberdade. À guisa de exemplo: se digo que coloquei minha gravata por vontade própria, não pretendo com isso sugerir que gozava de um determinado estado de liberdade do qual resultou, de modo causalmente não explicável, o fato de eu estar usando uma gravata particu- larmente colorida. O que pretendo indicar é, antes, que vesti essa gravata horrível sem que minha mulher ou meu chefe tenham me constrangido a isso sob ameaça de colocar-me em maus lençóis. O que de fato pretendo expressar

é que eu sou responsável por estar vestindo a gravata, porque sobre mim não foi exercida nenhuma pressão externa.

No linguajar cotidiano, o significado do conceito de liberdade aparece no uso de expressões negativas tais como “não livre”, “involuntário”, “coagido”, “constrangido” etc. O uso das expressões positivas correspondentes serve, por outro lado, para explicitar que não foram satisfeitos os pressupostos de sua aplicação negativa em circunstâncias em que isso era, não obstante, esperável. Pois numa situação normal ninguém coloca voluntariamente – isto é: sem coerção externamente motivada – uma gravata horrível.

Com isso, não é em absoluto a minha pretensão afirmar que seria desca- bido perguntar se o ser humano é capaz de decisões causalmente livres, apesar de se encontrar submetido às leis causais gerais em sua existência física. Porém, tal liberdade – no sentido de uma exclusão da explicação causal de decisões humanas – nada tem a ver com o conceito de liberdade no contexto de atri- buições sociais de responsabilidade. Ambas representam formas de uso com- pletamente diferentes e, por conseguinte, significados completamente diferen- tes do conceito de liberdade.

Ao uso comum do conceito de liberdade no âmbito de atribuições de responsabilidade também correspondem as regras da parte geral do Direito Penal. Elas somente enunciam as condições sob as quais o autor não é considerado livre para agir em conformidade ao Direito. Às vezes essas regras não são mais do que rígidos limites postos de modo mais ou menos arbitrário, como é o caso, no Direito Penal alemão, da fixação da idade mínima para a responsabilidade penal aos catorze anos. Às vezes trata-se de doenças que são reconhecidas como impedimentos para uma decisão em favor de um comportamento normativamente adequado. E às vezes trata-se de situações, tal como no estado de necessidade exculpante, em que devido a uma situação de coerção externa deixa-se de esperar um comportamento normativamente adequado.

Desta feita, o Direito Penal, em paralelo com as atribuições informais de responsabilidade na vida cotidiana, parte da base da capacidade de motivar-se a agir de modo normativamente adequado e somente excepcionalmente; sendo dadas as condições específicas de ausência de liberdade, nega a atribuição de culpabilidade. A pergunta que cabe formular aqui é por que selecionamos

precisamente essas exceções como tais e não outras. Particularmente pode chamar a atenção que certas experiências coletivas – como vivências de uma guerra na infância – não sejam vistas como razões para a exclusão ou, por que não, para a atenuação da responsabilidade. Só para dar mais um exemplo, sob o Direito Penal alemão resulta exculpado quem por medo ultrapassa os limites da permissibilidade da legítima defesa, o que não acontece com quem, motivado pela fúria, fere o agressor de modo mais grave que o necessário para repelir a agressão. Desse modo, o limite entre responsabilidade e excul- pação não é fixado de maneira descritiva e absoluta, senão de maneira valo- rativa e relativa ao acatamento de determinadas razões. Certos motivos ame- nizam e certos motivos agravam a responsabilidade, não obstante a pressão psíquica sobre o autor possa ser igualmente intensa.

Consequentemente, os critérios segundo os quais introduzimos exceções à atribuição de culpabilidade têm que mostrar uma conexão interna com as razões pelas quais reagimos negativamente perante o comportamento antiju- rídico do autor. Somente depois de esclarecido o que constitui o objeto da reprovação jurídico-penal de culpabilidade, podemos esclarecer também por que essa reprovação de culpabilidade decai sob determinadas condições que se afastam do caso normal. Assim, a pergunta que devemos realizar é: por que podemos esperar uns dos outros o seguimento das normas do Direito Penal?

a culpabilidade material

As normas são proposições de dever-ser, de modo tal que aquele que extorquiu um terceiro não agiu da maneira que devia comportar-se em obediência à proibição da extorsão. O que nos interessa a seguir não diz respeito à contradição formal entre um comportamento e uma norma. Em realidade, o que está em questão é por que reagimos com um mal frente ao autor pelo fato de ele não ter formado para si o motivo de observar a proibição da extorsão. Qual déficit de motivação leal ao Direito se expressa no ato e é reprovado ao autor como falha pessoal?

Em um primeiro momento, essa pergunta pode parecer estranha, pois as normas do Direito Penal – como a proibição do homicídio, das lesões corporais ou do furto – são particularmente vantajosas para todos e, conse- quentemente, o acatamento dessas normas parece inclusive seguir o interesse egoísta de cada pessoa. Mas, exatamente esse não é o caso. As normas

vantajosas para todos são instáveis, posto que é mais vantajoso individual- mente infringi-las do que acatá-las. Essa tese aparentemente paradoxal é facilmente explicável:

• toda norma de comportamento representa uma coordenação de determinados interesses contrários. De um lado, encontra-se a liberdade geral de ação do des- tinatário da norma; de outro, um determinado interesse protegido. A norma indica, pois, sob que condições a liberdade geral de ação encontra-se restringida em consideração ao interesse protegido. Assim, por exemplo, a proibição do estelionato restringe a liberdade geral de ação em consideração à proteção do patrimônio, proscrevendo dar informação falsa à contraparte de um negócio;

• o acatamento de uma norma está sempre ligado a uma renúncia de liberdade. Porém, essa renúncia de liberdade pode ver-se compensada pelo fato de todos os demais também se submeterem à mesma restrição de liberdade. Desse modo, obtém-se como contrapartida a vantagem de não ser enganado pelos demais;

• sendo dessa maneira, surge a possibilidade, não obstante, de um duplo benefício. O de não submeter-se a nenhuma restrição de liberdade, por meio do engano da contraparte em um negócio, sem ser enganado, pretendendo, assim, a renúncia de liberdade pela outra parte. Por isso, é mais racional desacatar uma norma que a maioria dos outros observa. Porém, se todos assim procedessem, na medida em que ninguém pretende ser o bobo que se submete a uma restrição de liberdade para resultar igualmente prejudicado, então, de fato, cairia beira abaixo a coordenação de interesses reciprocamente vantajosa prevista pela norma.

O exemplo demonstra que a mera promulgação de uma norma vantajosa para todos não é suficiente para assegurar sua observância generalizada. Em verdade, deve ser possibilitada ademais a confiança, faticamente fundada, de que a norma será efetivamente seguida por um grupo suficientemente amplo de destinatários. O sujeito leal à norma não deve ser onerado com o perigo de sair duplamente prejudicado, ao passo que seu infrator obtém um duplo benefício. Também as normas vantajosas para todos requerem, portanto, um sistema coercitivo que garanta sua vigência fática e gere, ao mesmo tempo, uma confiança geral no seguimento massivo da norma.

Apesar disso, até aqui somente foi dito que o exercício de coerção estatal dirigida à asseguração de normas vantajosas para todos é necessário e legítimo. Aquilo sobre o qual gostaria de chamar a atenção é, no entanto, a circunstância de que essa coerção estatal é necessária precisamente porque sob um cálculo de custo-benefício resulta racional para o indivíduo não se comportar de acordo com a norma. Em termos de uma consideração puramente utilitária, o rom- pimento da norma não pode ser visto como comportamento irracional. Dessa perspectiva, a reprovação de culpabilidade não tem por objeto uma decisão irracional. O que sucede é que a razão pela qual reagimos negativamente frente ao autor, pelo descumprimento da norma, encontra-se precisamente em que esse comportamento apoia-se, a princípio, em um cálculo racional com vistas a fins, e não pelo contrário, em uma debilidade mental necessitada de tratamento médico, por exemplo. Desta feita, também não teremos, a princípio, razões para duvidar da responsabilidade do autor; o que nos demonstra seu ato é, enfim, racionalidade.

Com isso, surge novamente a pergunta sobre por que reagimos negativa- mente frente ao autor pelo desacato de uma norma, aplicando com a pena não somente um meio coercitivo, mas associando também a ela a reprovação ao autor por ter falhado como pessoa de Direito ao agir de um modo condenável.

Em um Estado teocrático, por exemplo, cujo Direito é entendido como expressão da vontade divina, o objeto da reprovação de culpabilidade pode ser determinado rapidamente; ele se encontra na contravenção pecaminosa da ordem divina. Isso pressupõe, não obstante, que o próprio autor vê nas normas desse Estado uma manifestação da vontade divina. Caso contrário, pelo menos desde sua perspectiva, a reprovação de culpabilidade associada à pena seria pura violência. Assim sendo, a culpabilidade material não será mais do que uma falta de precaução em não se deixar ser capturado ao violar uma norma.

Tal sistema carece, consequentemente, de um momento especificamente jurídico, qual seja, o da possibilidade de ser aceitável e vinculante para todos os cidadãos em virtude das mesmas razões. Um Direito religioso é um Direito instrumentalizado e, desta feita, legítimo somente para aqueles que aceitam sua origem divina e a têm como vinculante. A esse Direito divino resulta imanente a infração do princípio de justiça elementar de igualdade. Tal Direito

não é legítimo enquanto Direito, ainda quando possa ser considerado como legítimo em virtude de uma crença religiosa.

Menos crassas, mas igualmente problemáticas, são as tentativas de enten- der o Direito como expressão de uma moral ou cosmovisão absolutamente válida. Em relação a quem não aceita nem considera vinculantes as premissas de tal moral ou cosmovisão, a pena é coerção crua e nua, sem a possibilidade dela representar, para ele, uma reprovação por uma falha pessoal.

Disso decorre que a reprovação de culpabilidade somente pode ser enten- dida como uma reprovação puramente jurídica. A filosofia iluminista resumiu essa ideia no sentido de um mandado de neutralidade do Direito. Assim, Immanuel Kant afirmou que somente a legalidade, a conformidade exterior

do comportamento à lei pode ser legitimamente exigida por meio de coerção2_.

De acordo com nosso entendimento atual, isso significa que basta cada um organizar seu comportamento e as consequências previstas ou previsíveis deste em consonância com a norma. Os motivos pelos quais a norma é seguida devem ser deixados à liberdade de cada um. Sob esse pressuposto, não se pode reprovar a um autor que ele pudesse e devesse ter evitado o comportamento antijurídico em virtude da correção substantiva da norma. Em particular, o Direito orientado à conformidade exterior do comportamento com a lei não

pode legitimamente impor uma determinada motivação religiosa ou moral3_.

No entanto, Kant continua partindo da premissa de que a lei há de merecer observância, isto é, que ela há de oferecer a possibilidade de ser

acatada em virtude de boas razões4. Essa tese é problemática: existem

mesmo, em uma sociedade pluralista, razões que legitimem uma norma de modo vinculante para todos? Não seria exatamente porque o Direito não pode oferecer razões universalmente convincentes para suas normas – pelo menos para todas as suas normas – que deveria deixar à liberdade de cada qual o motivo para seu cumprimento? Como poderia existir culpabilidade material fundada em legitimidade se faltam razões substantivas que possam motivar a todos no cumprimento da norma apesar de seu descumprimento parecer individualmente vantajoso?

Para evitar ser compreendido erroneamente: a separação entre Direito e moral não é de nenhuma maneira uma carta branca para um Direito imoral. Muito pelo contrário: é precisamente a separação entre Direito e

moral que possibilita a crítica do Direito por razões morais para, dessa maneira, impedir que haja Direito que contrarie nossas exigências morais. Justamente o Direito Penal nuclear contém proibições que coincidem fun- damentalmente com os padrões éticos mais indispensáveis. Mas, então, aquele que comete um furto viola duas normas com pressupostos de legi- timação diferentes: a norma do Direito e a norma da moral. E, por isso, a reprovação moral há de estar fundamentada de um modo diferente ao da reprovação jurídica de culpabilidade.

Quando o cometimento de um ato punível é descrito como um compor- tamento racional, com isso se designa uma racionalidade instrumental. Por exemplo: alguém deseja para si um relógio de luxo, sem querer gastar dinheiro para isso, razão pela qual subtrai o relógio de outrem. Nesse caso, o autor poupou-se do trabalho necessário para a obtenção do dinheiro destinado ao relógio, valendo-se, além disso, da circunstância de que a maioria dos demais observa a proibição do furto e não subtrai as coisas dele. Considerando esses pressupostos, o autor agiu com astúcia segundo um puro cálculo de custo-benefício.

A outra interpretação da situação provém de uma teoria da pena que concebe a racionalidade, no sentido kantiano, como racionalidade da boa vontade. Dessa perspectiva, a vontade é boa quando ela se dirige à sua pró- pria generalização. Segundo essa posição, seria irracional privar outrem de uma coisa se o autor por sua parte não deseja que todos ajam igual a ele. O destinatário de uma norma jurídico-penal de comportamento não é enxer- gado, então, como alguém motivado por puro autointeresse, senão como uma pessoa que segue uma autolegislação racional. Para uma pessoa assim, o princípio de Direitos iguais de liberdade para todos aparece desde o

começo como desejável e reconhecido5. Quando o autor de um ato punível

viola uma norma vantajosa para todos, ele contradiz a si mesmo como ser racional por meio da irracionalidade de seu ato. Assim visto, o ato punível é expressão de uma autocorrupção ética de uma pessoa autônoma enquanto ser racional, igual e livre6_.

Contra essa concepção, encontramos ao menos dois argumentos con- sistentes: por uma parte, ela ignora o mandado de neutralidade do Direito ao exigir que a norma seja seguida em virtude de uma autodeterminação

racional. Dos destinatários de uma norma de Direito, porém, somente é exigido que eles – por qualquer razão que seja – organizem seu comporta- mento e as consequências previstas ou previsíveis de modo exteriormente