PIRES, Álvaro A racionalidade, op cit., p 43.

24 “Para os mais diversos tipos de situações, é possível observar legisladores, membros

da sociedade civil e formuladores de políticas públicas propondo a criação de crimes e penas ou a agravação das penas já existentes. Da ‘adulteração de combustíveis’ ao ‘recrutamento de crianças para a guerra’ – passando pela ‘revelação de identidade de profissional de inteligência’ – as propostas de gestão das mais diferentes situações problemáticas baseiam-se quase exclusivamente no par conceitual que caracteriza o Direito Penal moderno desde a sua formação, no final do século XVIII: ‘crime-pena (sobretudo de prisão)’”. In: MACHADO, M. R. (et al.),

Análise das Justificativas para a Produção das Leis Penais, relatório preliminar de pesquisa

no âmbito do Projeto Pensando o Direito, da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça. No prelo.

: BATISTA, N. “Prezada Senhora Viégas: o anteprojeto de reforma no sistema de penas”. In: Discursos Sediciosos – crime, direito e sociedade, ano 2, nº 9-10. Rio de Janeiro: ICC/ Freitas Bastos, 2000, p. 103-119.

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: _____________. Novas tendências do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004. : BOTTINI, P. C. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução no Direito Penal do

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acerca do objeto do conceito de culpabilidade

N

são de princípio, chegou à conclusão de que o erro sobre a antijuri- cidade de uma coação seria suficiente para excluir a culpabilidade do autor. O fundamento sustentado pelo tribunal era o de que

A pena pressupõe culpabilidade. E culpabilidade traduz-se em reprovabilidade. Com o juízo de desvalor da culpabilidade reprova-se o autor por ele não ter agido [...] conforme o Direito, embora ele pudesse ter agido [...] conforme o Direito. A razão interna para a reprovação de culpabilidade encontra-se no fato do ser humano estar provido de autodeterminação livre, respon- sável e ética, sendo, por conseguinte, capaz de decidir em favor do Direito e contra o injusto [...]1

A decisão do Supremo Tribunal Federal é digna de nota, sobretudo, por formular positivamente o conceito de culpabilidade. Por outro lado, o Código Penal alemão não contém, tal como os demais códigos penais de meu conhecimento, nenhuma definição de culpabilidade. Regulados se encontram apenas os pressupostos sob os quais um comportamento anti- jurídico não pode ser imputado à culpabilidade do autor; por exemplo, em caso de falta de capacidade de motivação normativa, ou em caso de tratar-se de um sujeito menor de catorze anos, ou, ainda, em uma situação de estado de necessidade exculpante. De acordo com isso, os tribunais penais somente examinam se no caso concreto encontram-se satisfeitas as condições sob as quais se pode negar a culpabilidade do acusado. Contrariamente, nenhum tribunal indaga se o acusado era também efetivamente capaz de decidir-se livremente, e de modo eticamente autorresponsável, em favor do Direito e contra o injusto.

O fato de os tribunais não formularem tais perguntas não somente pode ser explicado pelo fato de não existir possibilidade alguma de uma compro- vação processual empírica da capacidade de autodeterminação livre e ética. Também, e acima disso, o tribunal deveria apresentar ainda a demonstração de que a norma em questão se ajusta de tal modo a exigências éticas que seu descumprimento manifesta uma decisão eticamente incorreta do autor. Como poderia um juiz emitir tal julgamento de modo vinculante?

Finalmente, também chama a atenção na decisão do Supremo Tribunal Federal o enunciado acerca da culpabilidade não estar dirigido apenas aos destinatários do Direito Penal alemão, contendo antes uma tese de antropologia universal. O ser humano estaria, enquanto ser humano, munido de autodeter- minação livre, responsabilidade e ética, e por causa disso, em posição de decidir-se em favor do Direito e contra o injusto.

De nenhuma maneira pretendo postular a falsidade dessa tese sem mais nem menos. Penso, na verdade, que é um equívoco repousar a culpabilidade jurídico-penal numa tese como essa. Pois, além de ser altamente controversa, tanto filosófica quanto antropologicamente, ela tem sido questionada pela neurobiologia mais recente de maneira decisiva.

Por essa razão, eu gostaria de contrapor um modelo radicalmente distinto de atribuição de responsabilidade penal à compreensão da culpabilidade apoiada em assunções antropológicas e metafísicas, tal como ela se encontra expressada na citação do Supremo Tribunal Federal. Irei argumentar que a culpabilidade jurídico-penal se refere a uma práxis social que em grande medida remonta a pressuposições normativas.

Por isso, a legitimidade da atribuição de responsabilidade penal somente depende de que essas pressuposições normativas possam considerar-se justi- ficadas. Dito em outras palavras: a culpabilidade jurídico-penal, como conceito jurídico, deve fundamentar-se juridicamente. E, tal como anuncia o título de minha conferência, defenderei a tese de que a culpabilidade jurídico-penal encontra-se relacionada aos papéis juridicamente configurados que o autor assume numa sociedade democraticamente constituída. Em um Estado Demo- crático de Direito, a pessoa de Direito aparece como portadora de dois papéis: por um lado, ela está formalmente submetida às proposições jurídicas de

Por outro lado, porém, como cidadão do Estado, ela também se encon- tra habilitada para intervir publicamente, por meio da manifestação de opiniões, da emissão do sufrágio e demais atos, na produção e modificação de normas, pertencendo, assim, potencialmente ao círculo de autores da norma. Demonstrar-se-á que a partir da atuação conjunta dos dois papéis, ou seja, do papel de destinatário da norma e do papel de autor da norma, podem ser determinados mais de perto os conceitos de culpabilidade e de capacidade da culpabilidade.

Minha argumentação constará de três passos:

1) Em primeiro lugar, gostaria de considerar a pergunta sobre o significado

dos conceitos de que nos servimos para atribuir responsabilidade tanto coti- diana como jurídica.