15.558/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 11.10.2004. Nesse sentido, cf. STJ, RHC 6.272 -SP, RT 742/579, e RHC 8.742 -SP).
No Estado de São Paulo, a Lei n. 11.819, de 05.01.2005, dispunha sobre a implantação de aparelhos de videoconferência para interrogatório e audiências de presos a distância.
Em termos de expectativa sobre a videoconferência, a única pesquisa encontrada foi do site “Infojus” (<www.infojus.gov.br>), que “promove enquetes para saber a opinião dos internautas sobre assuntos que dizem respeito ao funcionamento do Judiciário brasileiro”, refletindo uma primeira desconfiança do sistema (cf. Notícias STF, 09.02.2004 — 16h02):
ENQUETE INFOJUS SOBRE A VIDEOCONFERÊNCIA
• 31% — favorável, pois agilizaria o processo criminal e ofereceria mais segurança ao juiz e à comunidade.
• 66% — contra. Sem o contato pessoal com o juiz, o réu ficaria tolhido em seu amplo direito de defesa.
• 3% — Ainda não tem opinião formada.
Apesar de a Ministra Ellen ter proferido decisão no sentido de aceitar a videoconferência (HC 91.758, j. 11.07.2007), a 2.ª Turma do STF, em julgamento posterior, entendeu incabível o interrogatório on -line, pedindo vênia para reproduzir o Inf. 476/STF, destacando -se as modalidades de defesa abaixo esquematizadas:
• direito de presença;
• participação;
• direito de audiência.
c) Defesa
• defesa técnica;
• autodefesa;
“Inicialmente, aduziu -se que a defesa pode ser exercitada na conjugação da defesa técnica e da autodefesa, esta, consubstanciada nos direitos de audiência e de presença/participação, sobretudo no ato do interrogatório, o qual deve ser tratado como meio de defesa. Nesse sentido, asseverou -se que o princípio do devido
processo legal (CF, art. 5.º, LV) pressupõe a regularidade do procedimento, a qual nasce da observância das leis processuais penais. Assim, nos termos do Código de Processo Penal, a regra é a realização de audiências, sessões e atos processuais na sede do juízo ou no tribunal onde atua o órgão jurisdicional (CPP, art. 792), não estando a videoconferência prevista no ordenamento. E, suposto a houvesse, a decisão de fazê-la deveria ser motivada, com demonstração de sua excepcional necessidade no caso concreto, o que não ocorrera na espécie. Ressaltou -se, ademais, que o projeto de lei que possibilitava o interrogatório por meio de tal sistema (PL 5.073/2001) fora rejeitado e que, de acordo com a lei vigente (CPP, art.
185), o acusado, ainda que preso, deve comparecer perante a autoridade judiciária para ser interrogado. Entendeu-se, no ponto, que em termos de garantia individual, o virtual não valeria como se real ou atual fosse, haja vista que a expressão ‘perante’
não contemplaria a possibilidade de que esse ato seja realizado on line. Afastaram -se, ademais, as invocações de celeridade, redução dos custos e segurança referidas pelos favoráveis à adoção desse sistema.
Considerou -se, pois, que o interrogatório por meio de teleconferência viola a publicidade dos atos processuais e que o prejuízo advindo de sua ocorrência seria intuitivo, embora de demonstração impossível. Concluiu -se que a inteireza do processo penal exige defesa efetiva, por força da Constituição que a garante em plenitude, e que, quando impedido o regular exercício da autodefesa, em virtude da adoção de procedimento sequer previsto em lei, restringir -se -ia a defesa penal” (Inf.
476/STF — HC 88.914, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 14.08.2007, DJ de 05.10.2007).
Finalmente, em 30.10.2008, o STF, por 9 X 1, entendeu inconstitucional a lei paulista (Lei estadual n. 11.819/2005), na medida em que a competência para legislar sobre processo é da União (art. 22, I).
Estamos diante do reconhecimento de vício formal (competência para legislar sobre processo — art. 22, I —, não se tratando de procedimento em matéria processual — art. 24, XI), não tendo sido analisado o mérito, qual seja, se a videoconferência poderia caracterizar violação aos princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa, publicidade, isonomia etc.
Referido julgamento foi proferido no HC 90.900, tendo o STF anulado o processo desde o interrogatório e, assim, concedido alvará de soltura para réu, no caso, condenado por roubo qualificado.
Em 18.11.2008, a 2.ª Turma do STF anulou a condenação de réu pelo crime de tráfico de drogas, determinando a realização de novo interrogatório judicial, expedindo, também, alvará de soltura, se não estivesse preso por outro crime (HC 91.758).
Finalmente, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.900, de 08.01.2009, alterando dispositivos do CPP, para prever a possibilidade de realização de interrogatório e outros atos processuais por sistema de videoconferência, além de dar outras providências.
O interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real passa a ser a exceção, podendo ser realizado pelo juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes e desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:
• prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento;
• viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;
• impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 do Código de Processo Penal;
• responder a gravíssima questão de ordem pública.
Provas ilícitas (art. 5.º, LVI)
As provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis no processo. Desse princípio decorre também o de que as provas derivadas de provas obtidas por meios ilícitos também estarão maculadas pelo vício da ilicitude, sendo, portanto, inadmissíveis (teoria dos frutos da árvore envenenada).
Conforme aponta Alexandre de Moraes, citando jurisprudência do STF, “a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, que só excepcionalmente deverão ser admitidas em juízo, em respeito às liberdades
públicas e ao princípio da dignidade humana na colheita de provas e na própria persecução penal do Estado”.
Essa convalidação da prova ilícita implementa -se em razão da legítima defesa e pode ser pensada na interceptação de uma carta de sequestrador, gravação de uma triste e covarde cena de babá “espancando” uma criança etc.
Publicidade dos atos processuais (e dever de motivação das decisões judiciais) (art. 5.º, LX)
Dentre vários outros instrumentos garantidores da imparcialidade do juiz, mesmo com o aumento de seus poderes instrutórios, está o dever de motivar as decisões jurisdicionais.
Nesse sentido, o art. 93, IX, da CF/88, na redação determinada pela EC n.
45/2004, determina que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.
Trata -se do denominado segredo de justiça, que, pela Reforma do Judiciário, foi limitado. Isso porque o direito subjetivo das partes e advogados à intimidade somente estará garantido se não prejudicar o interesse público à informação.
Complementando essa garantia geral do dever de motivação e publicidade das decisões, o art. 5.º, LX, da CF/88 estabelece que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Assim, totalmente aceitáveis as regras fixadas, por exemplo, nos arts. 155, 444, 815 e 841 do CPC e 20 do CPP.
Pelo exposto, o dever de motivar as decisões judiciais (o livre convencimento motivado — CPC, arts. 131, 165, 458; CPP, art. 381, III etc.) deve ser entendido, numa visão moderna do direito processual, não somente como garantia das partes.
Isso porque, em razão da função política da motivação das decisões, pode -se afirmar que os seus destinatários “... não são apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quisquis de populo, com a finalidade de aferir -se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade de justiça das decisões”.
Assistência jurídica integral e gratuita (art. 5.º, LXXIV)
O art. 5.º, LXXIV, estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Esse direito e garantia fundamental instrumentaliza-se por meio da Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, nos termos do art. 134, caput, da CF/88.
A instituição é fortalecida pela EC n. 45/2004, que assegura às Defensorias Públicas Estaduais autonomia funcional e administrativa e fixa competência para proposta orçamentária, conforme o § 2.º, inserido o art. 134, nos seguintes termos:
“às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art.
99, § 2.º”.
Gratuidade das certidões de nascimento e de óbito (art. 5.º, LXXVI)
O art. 5.º, LXXVI, estabelece serem gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de nascimento e a certidão de óbito.
O art. 236, por seu turno, fixa que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, observando -se a regra específica do art. 32 do ADCT.
Como se sabe, nos termos do art. 236, § 3.º, o ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de 6 meses.
Essa regra vem motivando vários candidatos a prestar o difícil concurso público para o exercício da atividade notarial e de registro.
Em relação à gratuidade das aludidas certidões, resta saber se seria somente para os reconhecidamente pobres ou para todos.
Os arts. 1.º, 3.º e 5.º da Lei n. 9.534/97, alterando o art. 30 da Lei n. 6.015/73
alterando o art. 45 da Lei n. 8.935/94, respectivamente, ao considerar como ato necessário ao exercício da cidadania, estabeleceu serem gratuitos os assentos do registro civil de nascimento e o de óbito, bem como a primeira certidão respectiva.
Percebe-se que a lei não fez qualquer restrição, abrangendo os reconhecidamente pobres ou não, ou seja, ampliativamente, estende -se a todos, brasileiros e, inclusive, estrangeiros, pobres ou não.
Referido dispositivo foi questionado perante o STF: “O Tribunal, por maioria, deferiu o pedido de liminar em ação declaratória de constitucionalidade promovida pelo Procurador-Geral para, com eficácia ex nunc e efeito vinculante, suspender, até decisão final da ação, a prolação de qualquer decisão, assim como os efeitos de todas as decisões não transitadas em julgado e de todos os atos normativos que digam respeito à legitimidade constitucional, eficácia e aplicação dos arts. 1.º, 3.º e 5.º da Lei n. 9.534/97, que prevê a gratuidade do registro civil de nascimento, do assento de óbito, bem como da primeira certidão respectiva. Considerou -se inexistir conflito da Lei 9.534/97 com os arts. 5.º, LXXVI, e 236 da CF, dado que o inciso LXXVI do art. 5.º da CF, ao assegurar a gratuidade desses atos aos reconhecidamente pobres, determina o mínimo a ser observado pela lei, não impedindo que esta garantia seja ampliada, e, também, pelo fato de que os atos relativos ao nascimento e ao óbito são a base para o exercício da cidadania, sendo assegurada pela CF a gratuidade de todos os atos necessários ao seu exercício (CF, art. 5.º, LXXVII). Salientou-se, ainda, que os oficiais exercem um serviço público, prestado mediante delegação, não havendo direito constitucional a percepção de emolumentos por todos os atos praticados, mas apenas o recebimento, de forma integral, da totalidade dos emolumentos que tenham sido fixados...” (Inf. 171/STF).
Ao final, o STF julgou o mérito, seja da ADI 1.800, seja da ADC 5, e, nas duas, declarou constitucional a Lei n. 9.534/97, que isenta a todos, independentemente de sua condição ou situação econômica, do pagamento dos emolumentos devidos pela expedição de registro civil de nascimento e de óbito, bem como a primeira certidão respectiva.
Gratuidade nas ações de habeas corpus e habeas data (art. 5.º, LXXVII)
O art. 5.º, LXXVII, prevê serem gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.
Entendemos que o constituinte deveria, de modo expresso, também ter estendido esse benefício às outras ações constitucionais.
Em relação aos atos necessários ao exercício da cidadania, o art. 1.º da Lei n.
9.265/96, que regulamenta o aludido direito fundamental, prescreve como gratuitos os seguintes atos:
• os que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular, a que se reporta o art. 14 da Constituição;
• aqueles referentes ao alistamento militar;
• os pedidos de informações ao Poder Público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública;
• as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso do poder econômico, corrupção ou fraude;
• quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público;
• o registro civil de nascimento e o assento de óbito, bem como a primeira certidão respectiva (acrescentado pelo art. 3.º da Lei n. 9.534/97 — cf.
comentários ao inciso LXXVI do art. 5.º, supra e o julgamento final da constitucionalidade definitiva deste artigo — ADI 1.800 -DF e ADC 5 -DF).
AÇÕES CONSTITUCIONAIS Habeas corpus (art. 5.º, LXVIII)
a) Regras gerais
Historicamente, foi a primeira garantia de direitos fundamentais, concedida por “João Sem Terra”, monarca inglês, na Magna Carta, em 1215, e formalizada, posteriormente, pelo Habeas Corpus Act, em 1679.
No Brasil, a primeira manifestação do instituto deu -se em 1821, através de um alvará emitido por Dom Pedro I, pelo qual se assegurava a liberdade de locomoção.
A terminologia “habeas corpus” só apareceria em 1830, no Código Criminal.
Foi garantido constitucionalmente a partir de 1891, permanecendo nas Constituições subsequentes, inclusive na de 1988, que, em seu art. 5.º, LXVIII, estabelece:
“conceder -se -á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
O habeas corpus foi inicialmente utilizado como remédio para garantir não só a liberdade física, como os demais direitos que tinham por pressuposto básico a locomoção.
Tratava-se da chamada “teoria brasileira do habeas corpus”, que perdurou até o advento da Reforma Constitucional de 1926, impondo o exercício da garantia somente para os casos de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de ir e vir.
O autor da ação constitucional de habeas corpus recebe o nome de impetrante; o indivíduo em favor do qual se impetra, paciente (podendo ser o próprio impetrante), e a autoridade que pratica a ilegalidade ou abuso de poder, autoridade coatora ou impetrado.
O impetrante, portanto, poderá ser qualquer pessoa física (nacional ou estrangeira) em sua própria defesa, em favor de terceiro, podendo ser o Ministério Público ou mesmo pessoa jurídica (mas, é claro, em favor de pessoa física). Já o magistrado, na qualidade de Juiz de Direito, no exercício da atividade jurisdicional, a Turma Recursal, o Tribunal poderão concedê-lo de ofício, em exceção ao princípio da inércia do órgão jurisdicional. Mas cuidado: o Juiz de Direito, o Desembargador, os Ministros, quando não estiverem exercendo a atividade jurisdicional, impetrarão, e não concederão de ofício, naturalmente, o habeas corpus, já que atuando como pessoa comum.
Referida ação pode ser formulada sem advogado, não tendo de obedecer a qualquer formalidade processual ou instrumental, sendo, por força do art. 5.º, LXXVII, gratuita.
Pode ser interposto para trancar ação penal ou inquérito policial, bem como em face de particular, como no clássico exemplo de hospital psiquiátrico que priva o paciente de sua liberdade de ir e vir, ilegalmente, atendendo a pedidos desumanos de filhos ingratos que abandonam os seus pais.
b) Competência
O órgão competente para apreciar a ação de habeas corpus será determinado de acordo com a autoridade coatora, sendo que a Constituição prevê algumas situações atribuindo previamente a competência a tribunais, em razão do paciente:
• art. 102, I, “d”: competência originária do STF para processar e julgar habeas corpus, quando o paciente for qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores, quais sejam: a) alínea “b” — Presidente da República, Vice -Presidente da República, membros do Congresso Nacional, Ministros do STF e o Procurador- Geral da República; b) alínea “c”107 — Ministros de Estado, Comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, membros dos Tribunais Superiores, do TCU e chefes de missão diplomática de caráter permanente;
• art. 102, I, “i”:108 competência originária do STF para processar e julgar habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância (STF);
• art. 102, II, “a”: compete ao STF julgar, em recurso ordinário, habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;
• art. 105, I, “c”:109 competência originária do STJ para processar e julgar habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea “a”,110 ou quando o coator for tribunal sujeito à jurisdição do STJ, ou quando o coator for Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
• art. 105, II, “a”: compete ao STJ julgar, em recurso ordinário, os habeas corpus decididos em única ou última instância pelos TRFs ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;
• art. 108, I, “d”: compete aos TRFs processar e julgar, originariamente, os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal;
• art. 108, II: compete aos TRFs julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição;
• art. 109, VII: aos juízes federais compete processar e julgar os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;
• art. 121, §§ 3.º e 4.º, V, combinado com o art. 105, I, “c”: Justiça Eleitoral.
c) Espécies
O habeas corpus será preventivo quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (a restrição à locomoção ainda não se consumou). Nessa situação poderá obter um salvo-conduto, para garantir o livre trânsito de ir e vir.
Quando a constrição ao direito de locomoção já se consumou, estaremos diante do habeas corpus liberatório ou repressivo, para cessar a violência ou coação.
d) Punições disciplinares militares
O art. 142, § 2.º, estabelece não caber habeas corpus em relação a punições disciplinares militares. Trata -se da impossibilidade de se analisar o mérito de referidas punições, não abrangendo, contudo, os pressupostos de legalidade (hierarquia, poder disciplinar, ato ligado à função e pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente — HC 70.648, Moreira Alves, e, ainda, RE 338.840 -RS, Rel. Min.
Ellen Gracie, 19.08.2003).
Essa regra também se aplica aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, por força do art. 42, § 1.º, na redação dada pela EC n. 18/98.
e) “Habeas corpus” impetrado em face de ato da “Turma Recursal”—
competência do TJ — superada a S. 690/STF
Em se tratando de Juizados Especiais, cabe lembrar que o segundo grau de jurisdição é exercido pelas Turmas Recursais, compostas por 3 juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado (Colégio Recursal) (cf. arts. 41, § 1.º, e 82 da Lei n. 9.099/95).
Mais tecnicamente, poderíamos dizer que as Turmas Recursais funcionam como segunda instância recursal, podendo ser enquadradas como órgãos colegiados de primeiro grau.
Assim, o STF entendeu superada a S. 690, definindo a competência originária do TJ local para o julgamento de habeas corpus contra decisão de turma recursal de juizados especiais criminais (HC 86.834/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j.
23.08.2006, Inf. 437/STF).
Mandado de segurança (art. 5.º, LXIX)
a) Introdução
O mandado de segurança, criação brasileira, é uma ação constitucional de natureza civil, qualquer que seja a natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, seja ele jurisdicional, criminal, eleitoral, trabalhista etc.
Restringido o alcance da “teoria brasileira do habeas corpus” pela reforma constitucional de 1926, sob forte influência da doutrina e jurisprudência da época, que buscavam nas ações possessórias instrumentos para suprir a lacuna deixada pela aludida reforma, o mandado de segurança é constitucionalizado em 1934, sendo introduzido na Carta Maior e permanecendo nas posteriores, com exceção da de 1937.
Suas regras gerais foram regulamentadas pela Lei n. 1.533, de 31.12.1951 e outros tantos dispositivos, estando, atualmente, disciplinado na Lei n. 12.016, de 07.08.2009, objeto de vários questionamentos nas ADIs 4.296 e 4.403 (matéria pendente).
Assim, podemos identificar como fonte imediata de inspiração do mandado de segurança, no direito brasileiro, a “teoria brasileira do habeas corpus”, podendo ser destacado, ainda, o art. 13 da Lei n. 221/1894 (ação anulatória de atos da Administração) e o instituto dos interditos possessórios.
Indiretamente, no direito estrangeiro, destacamos o habeas corpus e os writs do direito anglo -americano, bem como o juicio de amparo do direito mexicano.
Indiretamente, no direito estrangeiro, destacamos o habeas corpus e os writs do direito anglo -americano, bem como o juicio de amparo do direito mexicano.