No tocante aos efeitos da decisão, tanto a doutrina como a jurisprudência são controvertidas, destacando -se os seguintes posicionamentos:
MANDADO DE INJUNÇÃO
• posição concretista geral: através de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo;
• posição concretista individual direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente;
• posição concretista individual intermediária: julgando procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa a ter assegurado o seu direito;
• posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo -se formalmente a sua inércia.
A posição não concretista, por muito tempo, foi a dominante no STF (MI 107-DF).
A providência jurisdicional, nesses termos, mostrava -se inócua.
Avançando, o STF adotou em alguns casos a posição concretista individual intermediária, que corresponde à do Ministro Néri da Silveira, qual seja, fixar um prazo e comunicar o Legislativo omisso para que elabore a norma naquele período.
Decorrido in albis o prazo fixado, o autor passaria a ter o direito pleiteado (efeitos inter partes). (Vide MI 232 -1 -RJ, RDA 188/155).
No voto do Ministro Marco Aurélio, no MI 721/DF, que pretendia fosse suprida a inércia em relação ao art. 40, § 4.º, a fim de viabilizar o exercício do direito à aposentadoria especial, “... salientando o caráter mandamental e não simplesmente declaratório do mandado de injunção, asseverou que cabe ao Judiciário, por força do disposto no art. 5.º, LXXI e seu § 1.º, da CF, não apenas emitir certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas viabilizar,
no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as consequências da inércia do legislador.
Após, pediu vista dos autos o Min. Eros Grau” (MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 27.09.2006, Inf. 445/STF).
Em 30.08.2007, por unanimidade, o Pleno do STF acompanhou o voto do Ministro relator, Marco Aurélio, para deferir ao impetrante o direito à aposentadoria, nos termos do art. 57 da Lei n. 8.213/91, que dispõe sobre planos de benefícios da Previdência Social.
No julgamento do MI 695/MA, que questionava a mora do Legislativo em regulamentar o art. 7.º, XXI, da CF/88 (aviso prévio proporcional), o STF reconheceu que, “... não fosse o pedido da inicial, limitado a requerer a comunicação ao órgão competente para a imediata regulamentação da norma, seria talvez a oportunidade de reexaminar a posição do Supremo em relação à natureza e à eficácia do mandado de injunção, nos termos do que vem sendo decidido no MI 670/ES” (v. Inf.
430/STF e MI 695/MA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 1.º.03.2007, Inf. 457/STF).
Por fim, destacamos o julgamento dos MIs 670, 708 e 712, ajuizados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo (Sindpol), pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa (Sintem) e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará (Sinjep), buscando assegurar o direito de greve para seus filiados, tendo em vista a inexistência de lei regulamentando o art. 37, VII, da CF/88.
O STF, em importante decisão, por unanimidade, declarou a omissão legislativa e, por maioria, determinou a aplicação, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado, Lei n. 7.783/89.
A aplicação da lei não se restringiu aos impetrantes, mas a todo o funcionalismo público (sobre o exercício do direito de greve pelos policiais civis, não reconhecido pelo STF, cf. item 13.7.11). Assim, pode-se afirmar que o STF consagrou, em referido julgamento, a teoria concretista geral.
Dessa forma, o STF, especialmente diante da regra contida no art. 5.º, § 1.º, que estabelece terem as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais aplicação imediata, vem regulando provisoriamente o tema, até que o Congresso Nacional normatize a matéria, concretizando, assim, os direitos fundamentais.
Conforme anotou Gilmar Mendes, “o Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão”.
e) Perspectivas de um “ativismo judicial”
Por todo o exposto, parece -nos que, diante da inércia não razoável do legislador, o Judiciário, em uma postura ativista, passa a ter elementos para suprir a omissão, conforme se verificou nos vários exemplos, fazendo com que o direito fundamental possa ser realizado.
Não se pode admitir que temas tão importantes, como o direito de greve dos servidores públicos, por exemplo, possam ficar sem regulamentação por mais de 20 anos. O Judiciário, ao agir, realiza direitos fundamentais, e, nesse sentido, as técnicas de controle das omissões passam a ter efetividade.
Naturalmente, saindo da inércia, a nova lei a ser editada pelo Legislativo deverá ser aplicada, podendo, é claro, no futuro, vir a ser questionada no Judiciário.
Essa a nova perspectiva. Não se incentiva um Judiciário a funcionar como legislador positivo no caso da existência de lei, mas, havendo falta de lei e sendo a inércia desarrazoada, negligente e desidiosa, dentro dos limites das técnicas de controle das omissões, busca -se a efetivação dos direitos fundamentais, seja pelo mandado de injunção (MI), seja pela ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO).
Habeas data (art. 5.º, LXXII)
a) Aspectos gerais
Introduzido pela CF/88, conceder -se -á habeas data:
• para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
• para a retificação de dados, quando não se prefira fazê -lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
A garantia constitucional do habeas data, regulamentada pela Lei n. 9.507, de 12.11.1997, destina-se a disciplinar o direito de acesso a informações, constantes de
registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, para o conhecimento ou retificação (tanto informações erradas como imprecisas, ou, apesar de corretas e verdadeiras, desatualizadas), todas referentes a dados pessoais, concernentes à pessoa do impetrante.
Essa garantia não se confunde com o direito de obter certidões (art. 5.º, XXXIV, “b”), ou informações de interesse particular, coletivo ou geral (art. 5.º, XXXIII). Havendo recusa no fornecimento de certidões (para a defesa de direitos ou esclarecimento de situações de interesse pessoal, próprio ou de terceiros), ou informações de terceiros o remédio próprio é o mandado de segurança, e não o habeas data. Se o pedido for para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, como visto, o remédio será o habeas data.
A sutileza da primeira distinção foi muito bem apreendida por Michel Temer:
“O habeas data também não pode ser confundido com o direito à obtenção de certidões em repartições públicas. Ao pleitear certidão, o solicitante deve demonstrar que o faz para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal (art. 5.º, XXXIV, ‘b’). No habeas data basta o simples desejo de conhecer as informações relativas à sua pessoa, independentemente da demonstração de que elas se prestarão à defesa de direitos”.
b) Legitimidade ativa e passiva
Qualquer pessoa, física ou jurídica, poderá ajuizar a ação constitucional de habeas data para ter acesso às informações a seu respeito.
O polo passivo será preenchido de acordo com a natureza jurídica do banco de dados. Em se tratando de registro ou banco de dados de entidade governamental, o sujeito passivo será a pessoa jurídica componente da administração direta e indireta do Estado. Na hipótese de registro ou banco de dados de entidade de caráter público, a entidade que não é governamental, mas, de fato, privada, figurará no polo passivo da ação.
O art. 1.º, parágrafo único, da Lei n. 9.507/97 considera de caráter público
“todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações”.
Assim, perfeitamente possível enquadrarmos as empresas privadas de serviço de proteção ao crédito (SPC) no polo passivo na ação de habeas data. Aliás,
o art. 43, § 4.º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) estabelece que “os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”.
c) Procedimento
Acompanhando posição do antigo TFR (HD 7 -DF, 16.03.1989, DJU de 15.05.1989), do STJ (materializada em sua Súmula 2), bem como do STF (RHD 22 -8 -DF), o art. -8.º da lei regulamentadora estabelece a necessária recusa de informações pela autoridade, sob pena de, inexistindo pretensão resistida, a parte ser julgada carecedora da ação, por falta de interesse processual.
O art. 21 da lei do habeas data, em cumprimento ao dispositivo constitucional constante do art. 5.º, LXXVII, estabeleceu serem gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotações de justificação, bem como a ação de habeas data.
d) Competência
As regras sobre competência estão previstas na Constituição e no art. 20 da Lei n. 9.507/97:
• art. 102, I, “d”: competência originária do STF para processar e julgar o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador Geral da República e do próprio STF;
• art. 102, II, “a”: compete ao STF julgar em recurso ordinário o habeas data decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;
• art. 105, I, “b”:129 compete ao STJ processar e julgar, originariamente, os habeas data, contra ato do Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ou do próprio tribunal;
• art. 108, I, “c”: competência originária dos TRFs para processar e julgar os habeas data contra ato do próprio tribunal ou do juiz federal;
• art. 109, VIII: aos juízes federais compete processar e julgar os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
• art. 121, § 4.º, V: competência atribuída ao TSE para julgar em grau de recurso habeas data denegado pelo TRE;
• art. 125, § 1.º: em relação aos Estados a competência será definida pela Constituição Estadual (art. 74, III, da CE/SP).
Ação popular (art. 5.º, LXXIII)
a) Aspectos gerais
Muito embora o texto de 1824 falasse em ação popular, nos termos do art.
157, parece que esta se referia a certo caráter disciplinar ou mesmo penal. Desse modo, concordamos com Mancuso, ao sustentar que o texto de 1934 foi “o primeiro texto constitucional que lhe deu guarida”.
Elevada ao nível constitucional em 1934, retirada da Constituição de 1937, retornou na de 1946 e permanece até os dias atuais, estando prevista no art. 5.º, LXXIII, da CF/88, nos seguintes termos:
“qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má -fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.
Assim como o voto, a iniciativa popular, o plebiscito e o referendo, a ação popular, corroborando o preceituado no art. 1.º, parágrafo único, da CF/88, constitui importante instrumento de democracia direta e participação política. Busca -se a proteção da res publica, ou, utilizando uma nomenclatura mais atualizada, tem por escopo a proteção dos interesses difusos.
b) Requisitos
Deve haver lesividade:
• ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe (entenda-se entidades da administração direta, indireta, incluindo portanto as entidades paraestatais, como as empresas públicas, sociedades de economia mista..., bem como toda pessoa jurídica subvencionada com dinheiro público);
• à moralidade administrativa;
• ao meio ambiente;
• ao patrimônio histórico e cultural.
Por lesividade deve-se entender, também, ilegalidade, pois, como assinalou Temer, “embora o texto constitucional não aluda à ilegalidade, ela está sempre presente nos casos de lesividade ao patrimônio público”.
Apesar dessa constatação em relação ao patrimônio público, resta indagar se o binômio lesividade/ilegalidade deve sempre estar presente como requisito para a propositura da ação popular. Embora reconheça dificuldade, José Afonso da Silva observa: “na medida em que a Constituição amplia o âmbito da ação popular, a tendência é a de erigir a lesão, em si, à condição de motivo autônomo de nulidade do ato”. Essa autonomia do requisito da lesividade fica mais evidente em relação à moralidade administrativa, na medida em que não é meramente subjetiva nem puramente formal, tendo “... conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da Administração”.
Nesse sentido, Mancuso defende que a Constituição erigiu a moralidade administrativa a fundamento autônomo para a propositura da ação popular. Em suas palavras, “... se a causa da ação popular for um ato que o autor reputa ofensivo à moralidade administrativa, sem outra conotação de palpável lesão ao erário, cremos que em princípio a ação poderá vir a ser acolhida, em restando provada tal pretensão...”.
Outro requisito, como veremos, diz respeito à legitimidade ativa, que pertence apenas ao cidadão.
c) Legitimidade ativa e passiva
Somente poderá ser autor da ação popular o cidadão, assim considerado o brasileiro nato ou naturalizado, desde que esteja no pleno gozo de seus direitos políticos, provada tal situação (e como requisito essencial da inicial) através do título de eleitor, ou documento que a ele corresponda (art. 1.º, § 3.º, da Lei n. 4.717/65).
Assim, excluem -se do polo ativo os estrangeiros, os apátridas, as pessoas jurídicas (vide Súmula 365 do STF) e mesmo os brasileiros que estiverem com os seus direitos políticos suspensos ou perdidos (art. 15 da CF/88).
Entendemos que aquele entre 16 e 18 anos, que tem título de eleitor, pode ajuizar a ação popular sem a necessidade de assistência, porém, sempre por advogado (capacidade postulatória). Nesse sentido:
“A Constituição da República estabeleceu que o acesso à justiça e o direito de petição são direitos fundamentais (art. 5.º, XXXIV, ‘a’, e XXXV), porém estes não garantem a quem não tenha capacidade postulatória litigar em juízo, ou seja, é vedado o exercício do direito de ação sem a presença de um advogado, considerado ‘indispensável à administração da justiça’ (art. 133 da Constituição da República e art. 1.º da Lei n. 8.906/94), com as ressalvas legais. (...) Incluem -se, ainda, no rol das exceções, as ações protocoladas nos juizados especiais cíveis, nas causas de valor até vinte salários mínimos (art. 9.º da Lei n. 9.099/95) e as ações trabalhistas (art. 791 da CLT), não fazendo parte dessa situação privilegiada a ação popular” (AO 1.531 -AgR, voto da Min. Cármen Lúcia, j. 03.06.2009, Plenário, DJE de 1.º.07.2009).
Teoricamente, se houver reciprocidade (art. 12, § 1.º), o português poderá ajuizar a ação popular. Na prática, contudo, como existe vedação da Constituição de Portugal, não seria possível, pois não há como estabelecer a reciprocidade.
No polo passivo, de acordo com o art. 6.º da lei, que é extremamente minucioso, figurarão o agente que praticou o ato, a entidade lesada e os beneficiários do ato ou contrato lesivo ao patrimônio público.
O art. 6.º, § 3.º, da lei permite que a pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, abstenha -se de contestar o pedido ou atue ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
O Ministério Público, parte pública autônoma, funciona como fiscal da lei, mas se o autor popular desistir da ação poderá (entendendo presentes os requisitos) promover o seu prosseguimento (art. 9.º da lei).
d) Competência
d.1) Regra geral — juízo de primeiro grau
As regras de competência dependerão da origem do ato ou omissão a serem impugnados. Para exemplificar, se o patrimônio lesado for da União, competente será a Justiça Federal (vide art. 5.º da lei), e assim por diante.
Cabe alertar que “a competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo do Presidente da República, é, em regra, do juízo competente de primeiro grau. Precedentes. Julgado o feito na primeira instância, se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, ocorrerá a competência do Supremo Tribunal Federal, com base na letra ‘n’ do inciso I, segunda parte, do artigo 102 da Constituição Federal” (AO 859 -QO, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1.º.08.2003).
Assim, pode ser que, fugindo à regra geral da competência do juízo de primeiro grau, caracterize-se a competência originária do STF para o julgamento da ação popular, como nas hipóteses das alíneas “f”138 e “n”139 do art. 102, I, da CF/88, quais sejam, respectivamente:
• as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta;
• a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados.
d.2) SEBRAE — competência da Justiça Comum
Segundo compilado no Inf. 447/STF, “compete à Justiça Comum o julgamento de causas que envolvam o SEBRAE”, e não à Justiça Federal. Isso porque “...
entendeu-se que o referido ente não corresponde à noção constitucional de autarquia, a qual deve ser criada por lei específica (CF, art. 37, XIX) e não na forma de sociedade civil, com personalidade de direito privado, como no caso. Ademais, asseverou -se que o disposto no art. 20, ‘c’, da mencionada Lei 4.717/65 não transformou em autarquia as entidades de direito privado que recebem e aplicam contribuições parafiscais, mas apenas as incluiu no rol de proteção da ação popular.
Precedente citado: RE 336.168/SC (DJU de 14.05.2004)” (RE 414.375/SC, Rel. Min.
Gilmar Mendes, 31.10.2006).
d.3) Ação popular contra o CNMP — incompetência do STF
O STF “... não conheceu de ação popular ajuizada por advogado contra o Conselho Nacional do Ministério Público — CNMP, na qual se pretendia a nulidade de decisão, por este proferida pela maioria de seus membros, que prorrogara o prazo concedido, pela Resolução 5/2006, aos membros do Ministério Público ocupantes de outro cargo público, para que estes retornassem aos órgãos de origem. Entendeu-se que a alínea ‘r’, do inciso I, do art. 102 da CF (‘Art. 102.
Compete ao Supremo Tribunal Federal... I — processar e julgar, originariamente:... r) as ações contra o... Conselho Nacional do Ministério Público;’), introduzida pela EC 45/2004, refere -se a ações contra os respectivos colegiados e não aquelas em que se questiona a responsabilidade pessoal de um ou mais conselheiros, caso da ação popular. Salientou-se, tendo em conta o que disposto no art. 6.º, § 3.º, da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), que o CNMP, por não ser pessoa jurídica, mas órgão colegiado da União, nem estaria legitimado a integrar o polo passivo a relação processual da ação popular. Asseverou -se, no ponto, que, ainda que se considerasse a menção ao CNMP como válida à propositura da demanda contra a União, seria imprescindível o litisconsórcio passivo de todas as pessoas físicas que, no exercício de suas funções no colegiado, tivessem concorrido para a prática do ato, ou seja, os membros que compuseram a maioria dos votos da decisão impugnada. Por fim, ressaltando a jurisprudência da Corte no sentido de, tratando -se de ação popular, admitir sua competência originária somente no caso de incidência da alínea ‘n’ do inciso I do art. 102, da CF ou de a lide substantivar conflito entre a União e Estado-membro, concluiu -se que, mesmo que emendada a petição inicial no tocante aos sujeitos passivos da lide e do pedido, não seria o caso de competência originária” (Pet 3.674 QO/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.
04.10.2006, Inf. 443/STF).
d.4) Incompetência originária do STF e indicação do órgão competente Aproveitamos a análise do precedente anterior140 para discutir se o STF deveria, além de reconhecer a sua incompetência originária, remeter os autos ao juízo competente.
Como se sabe, o STF reconheceu o princípio da reserva constitucional de competência originária, e, assim, toda a atribuição do STF está explicitada, taxativamente, no art. 102, I, da CF/88, pedindo -se vênia para transcrever o importante precedente:
“A competência do STF — cujos fundamentos repousam na Constituição da República — submete -se a regime de direito estrito. A competência originária do STF, por qualificar -se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional — e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida — não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art.
102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o STF, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou
102, I, da Constituição da República. Precedentes. O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o STF, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas contra o Presidente da República ou