Escolas históricas

A escola histórica ”foi uma reação contra o jusnaturalismo racionalista e sua crença

no poder do legislador para reformar a comunidade e o direito de acordo com a razão.” (Ross

2000, pag. 394). Esta deixa atrás o pensamento que o direito provém da razão, ou do conjunto

de pessoas que deliberam a normas que serão aplicadas numa sociedade, para esta doutrina, o

direito será o produto da evolução histórica das manifestações culturais das sociedades. Os

costumes determinarão o direito, e não um poder legislador que não representa a vontade do

povo. Assim como continua estabelecendo Ross (2000, p. 395):

Como a linguagem, o direito é um produto de forcas anônimas e obscuras e não é criado por deliberação e por decisão arbitraria. A consequência ético-jurídica comum, popular, e a verdadeira fonte de todo direito. Num primeiro nível de desenvolvimento, ele se expressa diretamente no costume. Mas tarde, juntamente com um desenvolvimento cultural superior, surge uma classe especial, os juristas profissionais, cujo dever é interpretar e elaborar tecnicamente a consciência ético-jurídica do povo.

Neste sentido podemos encontrar que o Direito Natural, diferencia-se do Direito

Positivo, em seus princípios e sua jurisdição, já que o Direito Natural seria entendido como

um padrão geral para todas as épocas, e para todas as sociedades, por prosseguir da natureza

humana, assim como estabelece Lafer (1991, p. 36):

Estas notas conferem ao Direito Natural, no contexto deste paradigma de pensamento, preeminência em relação ao Direito Positivo. De fato, este, por ser um jus in civite positum24, caracterizasse pelo particularismo de sua localização no tempo e no espaço. Diferencia-se, portanto, do Direito Natural pelos seus princípios e jurisdição e pelo seu valor, pois o Direito Natural, ao contrário do Direito Positivo, seria comum a todos e, ligado à própria origem da humanidade, representaria um padrão geral, a servir como ponto de Arquimedes na avaliação de qualquer ordem jurídica positiva.

Segundo a doutrina jusnaturalista, existe uma série de direitos, os quais são inerentes

a todo ser humano, pelo fato de pertencer à humanidade (direitos humanos), a positivação

destes (direitos fundamentais), somente estabeleceria os parâmetros para determinar seu

cumprimento, e impedir o abuso que poderiam cometer os governantes dos Estados, tendo em

consideração que, num primeiro momento, o Estado seria o único sujeito passivo dos direitos

humanos, para depois abranger também aos particulares. Neste sentido encontramos que os

termos que são utilizados com frequência como sinônimos: “direitos humanos” e “diretos

fundamentais”, não são. Segundo Bastidia (2004, p. 14), a positivação dos diretos humanos

permite-lhe ao Estado, fazer uso do elemento coercitivo do direito, e utilizar a força para seu

efetivo cumprimento, assim como estabelece:

Puede decirse en una primera aproximación y en términos harto generales que el modelo positivista transforma los derechos humanos en derechos fundamentales. Los incorpora como un elemento esencial del sistema jurídico, que los reconoce y garantiza con la fuerza irresistible del único derecho válido, el derecho positivo, es decir, los respalda con el uso lícito de la fuerza física que ostenta en monopolio el Estado. Reclamar un derecho fundamental no consistirá en apelar sin más al respeto

a un derecho natural de la persona. La apelación no tendrá virtualidad ante los poderes públicos si ese derecho no está previamente positivado, o sea, incorporado y garantizado como derecho positivo, único alegable ante los tribunales.25

É assim que encontramos que o direito natural foi concebido como um conjunto de

normas preexistentes, e depois positivadas. Em palavras de García Máynez (2002, p. 40)

“tales preceptos, los del derecho natural, son normas cuyo valor no depende de elementos

extrínsecos. Por ello se dice que el natural es el único autentico, y que el vigente sólo podrá

justificarse en la medida en que realice los dictados de aquel.”

Estamos ante um direito, uma relação jurídica, na qual existe um sujeito que é titular

do beneficio de uma prestação, denominado sujeito ativo, e outro que terá a obrigação de

cumprir com essa prestação, denominado sujeito passivo, a qual poderá ser de fazer, não fazer

ou de dar. Nos direitos cíveis e políticos e a instauração do Estado moderno, se aperfeiçoa

essa relação sujeito ativo/individuo, sujeito passivo/Estado, sobre o qual afirma Bobbio (1986,

p. 65):

A mais alta expressão praticamente relevante desta inversão são as Declarações dos direitos americanas e francesas, nas quais é solenemente enunciado o princípio de que o governo é para o indivíduo e não o indivíduo para o governo, um princípio que exerceu grande influência não apenas sobre todas as constituições que vieram depois mas também sobre a reflexão a respeito do Estado, tornando-se assim, ao menos em termos ideais, irreversível.

No caminho que realiza a fundamentação sobre a validez dos direitos humanos,

poderemos observar, que se continua no pensamento antropocêntrico. O ser humano é o

centro de todo o atuar, a dignidade humana representara o principio base para fundamentar os

direitos humanos. Para Torre (1968, p. 62) a dignidade humana está refletida em: “a) la

racionalidad humana, b) la superioridad del hombre sobre los otros seres terrenos (animales.

Vegetales, minerales, etcétera), y c) la pura intelectualidad (como capacidad de comprensión

directa de las cosas sin que a ello estorbe la materialidad de las mismas)”

25 Pode-se dizer numa primeira aproximação e em termos gerais que o modelo positivista transforma os direitos humanos em direitos fundamentais. Os incorpora como um elemento essencial do sistema jurídico, que os reconhece e garante com a força irresistível do único direito valido, o direito positivo, é dizer, justifica-los com o uso licito da força física da qual tem o monopólio o Estado. Reclamar um direito fundamental não consistira um apelar sem mais ao respeito a um direito natural da pessoa. A apelação terá virtualidade ante os poderes públicos se esse direito não esta previamente positivado, é dizer, incorporado e garantido como direito positivo, único reclamável ante os tribunais.

26 Tais preceitos, os do direito natural, são normas do qual o valor não depende de elementos extrínsecos. Por isso diz-se que o natural é o único autentico, e que o vigente só poderá justificar-se na medida em que realize os ditados de aquele. (tradução da autora)

27 a) A racionalidade humana, b) a superioridade do homem sobre os seres térreos (animais, vegetais, minerais, etc.), e c) a pura intelectualidade (como capacidade de compreensão direta das coisas sem que isso impossibilite a materialidade da mesma).