A finalidade deste capítulo é coligir algumas considerações sobre a seguinte questão: a Constituição Federal de 1988 procurou moldar o Brasil como um Estado social?
Para Paulo Bonavides a Constituição em vigor “é basicamente em muitas de suas dimensões essenciais uma Constituição do Estado social”104, ou seja, suas características diferem fundamentalmente das que assinalam a Constituição do Estado liberal, uma vez que ela institui valores que se opõem “ao individualismo no Direito e ao absolutismo no Poder”105.
Nada obstante, subsiste uma dificuldade: garantir os direitos sociais básicos, tornando-os efetivos106, sendo certo que nesse sentido, consoante Paulo Bonavides, a Constituição em vigor ensejou avanços consideráveis ao instituir o mandado de injunção, o mandado de segurança coletivo e a inconstitucionalidade por omissão, aperfeiçoamentos que permitem, como por ele asseverado, caracterizar o Brasil como um Estado social de terceira geração, isto é, um Estado que não se restringe a outorgar direitos sociais básicos, pois, indo além disso, empenha-se em garantir o exercício de tais direitos.
Assim, para se compreender o constitucionalismo do Estado social brasileiro, tal como traçado na Constituição Federal em vigor, é preciso atentar para a teoria dos direitos sociais fundamentais, para o princípio da igualdade, para os institutos processuais destinados a garantir tais direitos e para as atribuições conferidas ao Supremo Tribunal Federal na qualidade de guardião do texto constitucional, no sentido de dar a palavra final no que tange à interpretação de seus ditames e impor o efetivo e eficaz cumprimento de suas normas, em função dos fins sociais por elas colimados107.
104
Obra citada, página 371. 105
Idem, ibidem.
106 Paulo Bonavides formula desta forma o problema: “Mas o verdadeiro problema do Direito Constitucional de nossa época está, ao nosso ver. em como juridicizar o Estado Social, como estabelecer e inaugurar novas técnicas ou institutos processuais para garantir os direitos sociais básicos, a fim de fazê-los efetivos” (obra citada, página 373).
Os direitos sociais básicos, no dizer de Paulo Bonavides, formam “a espinha dorsal do Estado social brasileiro”, de modo que ele passa a se preocupar com outro questionamento, no sentido de perquirir a natureza de tais direitos, se eles têm caráter absoluto ou relativo.
Na elucidação desse tema reporta-se o citado autor a duas posições contrapostas, uma por afirmar que os direitos da liberdade prevalecem sobre os direitos sociais básicos, de sorte que estes devem ser objeto da legislação ordinária ou “de um direito trabalhista constitucionalizado”, e a outra, por sua vez, insistindo em que, contrariamente, a prevalência cabe aos direitos sociais e por isso, em função do primado da igualdade, a eles se confere a “dignidade constitucional de princípio, a qual nos ordenamentos democráticos do Estado social compõe a medula axiológica da Constituição”108.
Apresentada assim tal dicotomia, cabe agora discorrer sobre a teoria dos direitos fundamentais no Estado social, acompanhando o pensamento de Paulo Bonavides e de outros doutrinadores.
Pode-se afirmar, juntamente com Eros Roberto Grau, que no tocante à sociedade brasileira o papel do Estado foi objeto de redefinição por parte da Constituição Federal de 1988. Escreve Roberto Grau:
A Constituição do Brasil, de 1988, define, como resultará demonstrado ao final desta minha exposição, um modelo econômico de bem-estar. Esse modelo, desenhado desde o disposto nos seus arts. 1° e 3°, até o quanto enunciado no seu art. 170, não pode ser ignorado pelo Poder Executivo, “Com efeito, não é possível compreender o constitucionalismo do Estado social brasileiro contido na Carta de 1988 se fecharmos os olhos à teoria dos direitos sociais fundamentais, ao princípio da igualdade, aos institutos processuais que garantem aqueles direitos e aquela liberdade e ao papel que doravante assume na guarda da Constituição o Supremo Tribunal Federal.
Tocante aos direitos sociais básicos, a Constituição define princípios fundamentais, como os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa; estabelece objetivos fundamentais para a república como o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais e, de último, em capítulo próprio, enuncia os direitos sociais, abrangendo genericamente a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desempregados” (obra citada, páginas 373 e 374).
108 Obra citada, página 374. Paulo Bonavides conclui o seu pensamento, nesse tópico, desta forma: “Demais, prendendo-se ainda a esse último aspecto, se considerarmos os direitos sociais básicos direitos absolutos, como foram reputados os direitos da liberdade durante o predomínio do velho Estado de Direito, têm eles aplicabilidade imediata; remetidos todavia àquela primeira posição teórica, que os inferioriza perante os chamados direitos da liberdade – nessa hipótese, ainda quando em grau constitucional -, ficariam via de regra sujeitos às reservas da lei” (página 375).
cuja vinculação pelas definições constitucionais de caráter conformador é óbvia109.
Infere-se que a economia brasileira adotou, por força da Constituição Federal de 1988, o modelo de economia de bem-estar, razão pela qual, como enfatiza Roberto Grau, sua substituição por um modelo de economia neoliberal não poderá ocorrer sem antes alterar-se o disposto nos artigos 1°, 3° e 170 do texto constitucional110.
Sendo o modelo da economia brasileira o do bem-estar, evidencia-se estar presente o primado da igualdade a que, como visto, referiu-se Paulo Bonavides.
O preceito da igualdade, como pondera Celso Antônio Bandeira de Mello, estando inscrito, na Constituição Federal de 1988, no artigo 5°, caput, não se limita a estatuir que todos são iguais perante a lei, mas, indo além desse nivelamento de todas as pessoas diante da norma legal posta, implica também “que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia”111.
A isonomia pressupõe, para ser caracterizada como o princípio básico em que a Constituição Federal a consagrou, quatro elementos, que importa ter em vista quando, entre outras perspectivas constitucionais, se cogita do direito à saúde.
É o próprio Bandeira de Mello quem explicita tais elementos:
a) em havendo desequiparação, ela não pode atingir, de modo atual e absoluto, um só indivíduo;
109 A Ordem Econômica na Constituição de 1988, Malheiros Editores, 12ª edição, 2007, página 47. Eis como Eros Roberto Grau dá continuidade, no particular, ao seu pensamento:
“Assim, os programas de governo deste e daquele Presidentes da República é que devem ser adaptados à Constituição, e não o inverso. A incompatibilidade entre qualquer deles e o modelo econômico por ela definido consubstancia situação de inconstitucionalidade, institucional e/ou normativa. Sob nenhum pretexto, enquanto não alteradas aquelas definições constitucionais de caráter conformador e impositivo poderão vir a ser elas afrontadas por qualquer programa de governo. E assim há de ser, ainda que o discurso que agrada à unanimidade nacional seja dedicado à crítica da Constituição” (ibidem).
110 Obra citada, página 48. 111
Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Malheiros Editores, 3ª edição, 2007, página 9. Desdobra-se assim o raciocínio de Bandeira de Mello: “O preceito magno da igualdade, como já tem sido assinalado, é norma voltada quer para o aplicador da lei que para o próprio legislador. Deveras, não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas” (ibidem).
b) as situações ou pessoas desequiparadas por uma determinada regra de direito devem ser efetivamente distintas entre si, ou seja, devem ter características ou traços diferençados;
c) deve existir, em abstrato, correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a disparidade, estabelecida pela norma jurídica em função desses fatores, de regime jurídico;
d) assim, como corolário desse último pressuposto, o vínculo de correlação, em concreto, deve ser pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isso querendo dizer que deve resultar em diferenciação de tratamento jurídico fundamentada em razão adstrita, à luz da Constituição, ao bem público112.
A isonomia, salienta Bandeira de Mello, é o maior dos princípios aptos a garantir a efetivação dos direitos individuais. Como a Constituição Federal impõe o princípio da isonomia, tem-se, antes de editar-se a lei ordinária, a presunção genérica e absoluta da igualdade. Uma vez editada a lei ordinária podem surgir distinções, por ela própria reconhecidas em razão da diversidade das situações, distinções que, contudo, devem se compatibilizar com o princípio da isonomia, ou seja, “é preciso que se trate de desequiparação querida, desejada pela lei, ou ao menos, pela conjugação harmônica das leis”. Eis a conclusão do autor:
Daí, o haver-se afirmado que discriminações que decorram de circunstâncias fortuitas, incidentais, conquanto correlacionadas com o tempo ou a época da norma legal, não autorizam a se pretender que a lei almejou desigualar situações e categorias de indivíduos. E se este intento não foi professado inequivocamente pela lei, embora de modo implícito, é intolerável, injurídica e inconstitucional qualquer desequiparação que se pretenda fazer”113.
O princípio da igualdade, erigido pela própria Constituição Federal como sendo o seu principal fundamento, justificaria o caráter dirigente – ou programático – do
112
Obra citada, página 41. “À guisa de conclusão deste tópico – ressalta Bandeira de Mello -, fica sublinhado que não basta e exigência de pressupostos fáticos diversos para que a lei distinga situações sem ofensa à isonomia. Também não é suficiente o poder-se argüir fundamento racional, pois não é qualquer fundamento lógico que autoriza desequiparar, mas tão-só aquele que se orienta na linha de interesses prestigiados na ordenação jurídica máxima. Fora daí ocorrerá incompatibilidade com o preceito igualitário” (p. 43).
texto constitucional, voltado para a efetivação dos direitos humanos como único meio de valorização da pessoa humana.
Mas, como Gilberto Bercovici procura demonstrar com ampla fundamentação, a Constituição Federal não pode ser avaliada com base em categorias exclusivamente jurídicas. Ele escreve:
A Constituição não é exclusivamente normativa, mas também política; as questões constitucionais são também questões políticas. A política deve ser levada em consideração para a própria manutenção dos fundamentos constitucionais. Na feliz expressão de Dieter Grimm, a Constituição é resultante e fruto da política”114.
De fato, é por força da política que se tem verificado a passagem – evolutiva – do Estado liberal ao Estado social. Carlos Roberto de Siqueira Castro observa, no particular, o seguinte:
Essa transformação estrutural do direito civil em direito civil constitucionalizado de certo modo acompanhou a carreira das competências estatais que se foram ampliando na trajetória evolutiva do Estado liberal ao Estado social. Tal fenômeno provocou de certo a abertura material da Constituição em direção à sociedade, e já não mais apenas circunscrita à organização do Estado nacional, a ponto de forjar o denominado “constitucionalismo comunitário ou societário” 115.
As pessoas, portanto, em função da cidadania que lhes é ínsita – com os deveres e direitos correlatos – no Estado Democrático de Direito podem fazer valer os direitos sociais – entre eles o direito à saúde – que a Constituição já reconhece, servindo-se para tanto de sua própria iniciativa no âmbito do Poder Judiciário, postulando a efetivação de tais direitos, com o que, assim provocada, essa dimensão do Estado – a função judiciária, de aplicar o direito e controlar a constitucionalidade das decisões executivas e legislativas – terá de assumir uma posição: ou se queda inerte, vendo na proclamação constitucional de direitos sociais apenas um programa a ser cumprido em data incerta, ou, de maneira consentânea
114 Constituição e Política: uma relação difícil, in Lua Nova: Revista de Cultura e Política, n. 61, 2004. 115
No citado capítulo “O princípio da dignidade da pessoa humana nas Constituições abertas e democráticas”, inserido no livro 1988 – 1998 Uma década de Constituição, organizado por Margarida Maria Lacombe Camargo, Livraria e Editora Renovar Ltda., 1999, pp. 113 e 114 (grifo do autor).
com o reconhecimento da dignidade da pessoa humana, impõe a concretização desses direitos constitucionalmente positivados116.
Sob o título “État social et droits sociaux fondamentaux”, Carlos Miguel Herrera redigiu elucidativo texto sobre o tema do Estado social117. O autor começa por afirmar que o conjunto dos direitos relacionados com a saúde, habitação, trabalho e educação, entre outras necessidades básicas da pessoa humana, é que caracteriza o Estado social118, que, por sua vez, cria condições para as pessoas, na busca da efetivação de tais direitos sociais, provocar a atuação do Poder Judiciário119.
De fato, os direitos humanos se definem numa relação dialética com o Estado e, na particularidade dos direitos sociais, são inseparáveis do Estado, na medida em que ele desempenha o papel de garantidor de tais direitos, na esteira da teoria de Georg Jellinek a propósito dos direitos públicos subjetivos120.
116 Lenio Luiz Streck, em “As constituições sociais e a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental”, um dos capítulos do mencionado livro 1988 – 1998 Uma década de Constituição, organizado por Margarida Maria Lacombe Camargo e editado em 1999 pela Livraria e Editora Renovar Ltda. O citado capítulo está nas páginas 313 a 330. Ele escreve, no tocante ao assunto em testilha: “Dito de outro modo, o Estado Democrático de Direito depende(ria) muito mais de uma ação concreta do Judiciário do que de procedimentos legislativos e administrativos. Claro que tal assertiva pode e deve ser relativizada, mormente porque não se pode esperar que o Judiciário seja a solução (mágica) dos problemas sociais. Entretanto, e isto é relevante para os propósitos deste texto, é pela
via judiciária que é possível a realização dos direitos que estão previstos nas leis e na Constituição, e, naquilo que se entende por Estado Democrático de Direito, o Judiciário, através do
controle da constitucionalidade das leis, pode servir como via de resistência às investidas dos
Poderes Executivo e Legislativo, que representem retrocesso social ou a ineficácia dos direitos individuais ou sociais” (páginas 323 e 324. Negritos do autor).
117 O texto destinou-se ao Colloque International sobre État et Regulation Sociale – Comment penser la coherence de l‟intervention publique?, realizado entre os dias 11 e 13 de setembro de 2006 no Institut National d‟Histoire de l‟Art, em Paris.
118 “Dans une perspective proche, une synthèse très récente considère que „ l‟ensemble de ces droits (aux prestations ou allocations en matière de santé, logement, éducation, travail, etc.) dessine l figure emblématique de l‟État social ou du „Welfare State‟ moderne ‟ ” (página 1).
119 “Par comparaison, l‟expression „ droits sociaux ‟ reste toujours controversée en droit, ou plus exactement, dans les analyses de la doctrine juridique, éveillant des soupçons, sinon des contestations, sur sa véritable portée technique. Encore plus quand on ajoute le qualificatif „ fondamentaux ‟, qui placerait ces droits sociaux dans la sphère, très chargée politique et symboliquement, des „ droits subjectifs ‟, c‟est-à-dire des droits donnants aux titulaires (individuels, avant tout), la possibilité de les revendiquer devant une instance judiciaire, en cas de violation” (página 1).
120
“Certainement, lorsque des tenants du néolibéralisme comme Friedrich Hayek soutiennent que le rapport à l‟État caractérise plus les droits „ sociaux que les autres droits fondamentaux ‟, il n‟est pas difficile d‟y déceler une composante idéologique: tout droit de l‟homme se définit dans un rapport dialectique à l‟État, et des droits dits „négatifs‟ ou de liberté peuvent entraîner des dépenses budgétaires très importantes (Herrera 2006). Mais, en tout cas, on a tendance à penser que la definition des droits sociaux est inséparable du rôle de l‟État comme acteur et garant de ceux-ci, en faisant remonter cette conception à la vieille théorie de Georg Jellinek sur le statut positif des droits
A questão dos direitos sociais não exaure a questão do próprio Estado social, mesmo porque várias modalidades de intervenção do Estado na sociedade e na economia abarcaram questionamentos e conceitos jurídicos afastados da idéia de tais direitos. Mas, por outro lado, desde a segunda metade do século XIX a questão do reconhecimento dos direitos sociais foi sempre suscitada em cada etapa do desenvolvimento do Estado social121.
O primeiro modelo de Estado social que se instituiu – na Alemanha, sob o governo de Otto Von Bismarck - não abrangeu o propósito de criar um sistema de prestações sociais sob a forma de direitos constitucionais, seja em função de dificuldades políticas, seja em função da regulação subjacente de tais direitos122.
A partir do final do século XIX a intervenção do Estado se amplia em diversos domínios sociais e econômicos, chegando-se ao “constitucionalismo social‟ e a um tipo de Estado que se designou como “cultural”123.
O constitucionalismo social denota a expansão dos fins sociais e econômicos do Estado em termos de direitos, mas o autor observa algumas linhas antes que só publics subjectifs, que l‟on retrouve par la suite dans toute la littérature européenne des droits de l‟homme” (página 1).
121 “Il est certain que la problématique de droits sociaux n‟épuise pas la question de l‟État social, même pas en droit public. En effet, toute une série de modalités liées à l‟intervention de l‟État dans la société et l‟économie passe par des problématiques et des concepts juridiques éloignés de l‟idée de „ droits ‟ (Herrera 2005). (...) Dans les pages qui suivent nous voudrions étudier comment, depuis la seconde moitié du XIXe siècle, le problème de la reconnaissance des droits sociaux s‟est pose à chaque étape de la construction de l‟État social” (página 2).
122 Devant ces enjeux, on comprendra que le premir modèle de réalisation de l‟État social exclue le dessein d‟un système des prestations sociales sous laforme d‟un droit constitutionnel. Dans l‟Allemagne bismarckienne, où le dispositif se construit à travers une série de lois âprement débattues – sur l‟assurance maladie, en 1883, sur l‟assurance accident l‟année d‟après, et finalement sur l‟assurance invalidité vieillesse en 1889 -, l‟idée de „ droits ‟ présentait encore plus de difficultés politiques à émerger, compte tenu du fait que les ouvriers que le système cherchait à intégrer à l‟État par la Sozialpolitik étaient déjà l‟objet d‟autres attentions, sur le plan idéologique et sur le plan organisationnel, d‟un parti politique socialiste, la SPD” (página 4).
123 “Depuis la fin du XIVe siècle, l‟interventionnisme étatique se multipliait dans des différentes domains sociaux et économiques. Mais ses modalités semblent se géneraliser encore avec l‟extension du suffrage masculin. L‟émergence, vers la fin des années 1910, des constitutions comportant des clauses programmatiques en matière sociale, semblait vouloir donner à ces actions, un cadre stable, et même une finalité.
Une discussion spécifique sur l‟expansion des fins socials et économiques de l‟État en termes de „droits‟ se déroule en ce moment – un movement qu‟on appellera dans certaines traditions juridiques, le „constitutionnalisme social‟. Si l‟idée d‟un nouveau type d‟État („ État culturel ‟) était très présente dans les elites européennes, surtout allemandes, depuis la fin du XIXe siècle, c‟est dans l‟aggravation de la crise de l‟État liberal que cette constitutionnalisation se réalisera. D‟un état d‟exception, sous la forme de guerres (mondiale, civile) émergera le dessein institutionnel. En effet, les premières constitutions européennes apparaîtront après que la Constitution russe de 1918 aura dilatée la forme constitutionnelle par une „ Déclaration des droits du peuple travailleur et exploité ‟, incorporant un programme politique au droit constitutionnel dans une logique de lutte de classes” (página 6).
haverá uma estrita coincidência entre o Estado social e o reconhecimento dos direitos sociais entre as duas guerras mundiais, ensejo em que se começa a cogitar num Estado de direito de tipo especial e que fundamenta sua ação em benefício da pessoa humana nos direitos sociais reconhecidos pela Constituição. E esse novo tipo de Estado – o Estado cultural -, que se caracteriza pela constitucionalização dos direitos em referência, decorre do agravamento da crise do Estado liberal.
Mediante o dispositivo jurídico e político do constitucionalismo social chega-se a um novo princípio da igualdade, com o propósito de se ir além da idéia da igualdade de todos perante a lei – igualdade formal -, ou seja, reconhecem-se os direitos sociais, pensando-se nos trabalhadores, nas mulheres e nas famílias, e por outro lado se legitimam as formas de intervenção do Estado, com base na função social da propriedade, na reforma agrária e na socialização dos meios de produção124.
A Constituição alemã de 1919 deu origem, na doutrina jurídica, aos conceitos de “constituição econômica” e “constituição social”, uma vez que ela faz remissão à dignidade da pessoa humana. Ela procurou regulamentar a vida econômica em conformidade com os princípios da justiça, os quais, nos termos do seu artigo 151, têm por finalidade garantir uma existência digna a todos. A constitucionalização dos direitos sociais foi por ela efetuada em três níveis. No primeiro nível são