Instituir a responsabilidade pressuposta no sistema do ordenamento civil, não é uma tarefa simples, pois todo e qualquer instituto precisa ter uma base fundamental para valer-se da ciência jurídica e não prejudicar a civilização. (SCHREIBER, 2009)
Nesta toada, Schreiber (2009), entende que um instituto civil necessita que sua construção seja baseada em um sistema moderno, ou seja, não haveria espaços para a tradição medieval, destoando da vinculação de normas penais inseridas no contexto civil, que se tinha no direito romano, por exemplo.
Por isso, é que a ideia de culpa está diretamente ligada à responsabilidade, pois, em regra, ninguém pode sofrer punição legal sem que tenha faltado, no mínimo, com o dever de cautela em seu agir. Destarte, a responsabilidade civil subjetiva tem como seu principal pressuposto, a culpa e assim caracterizada configura-se a regra geral do ordenamento pátrio.
(CAVALIERI FILHO, 2020)
Assim, o sistema de responsabilidade civil, buscando adequar-se às novas realidades, às novas descobertas, aos novos desafios da sociedade, apenas poderia ser estruturado se tivesse reorganizado seus princípios e conceitos, através da revisão de seus tradicionais pressupostos da antijuridicidade, da culpa e do nexo de causalidade, e baseado,
principalmente em um sistema mais humanizado através da conferência de princípios constitucionais que norteiam os pilares do ordenamento jurídico. (HIRONAKA, 2005)
4.2.1 Crise no instituto da responsabilidade subjetiva
Como abordado nos tópicos anteriores, a responsabilidade objetiva surgiu a partir dos conflitos que estavam ocorrendo na sociedade, cuja necessidade de solução não era prevista em lei, ou não era satisfatoriamente amparada pela lei. A partir disso, a doutrina e principalmente, a jurisprudência, começaram a ampliar o conceito da culpa e acolher, a teoria do risco e as hipóteses de reparação da responsabilidade objetiva. (LIMA, 1999)
Porém, ainda hoje, mesmo com a insegurança no judiciário, em julgamentos de ações que versam sobre a responsabilidade civil, a teoria da prova de culpa é a regra no instituto, fazendo com que a responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco e na independência da prova de culpa e dolo, seja cada vez menos discutida e posta em prática. (HIRONAKA, 2005)
Sobre a crise no instituto da responsabilidade civil, a professora Giselda Hironaka (2005, p. 03) entende:
A crise está indiscutivelmente evidente. A inadequação e a insuficiência dos códigos estão certamente expostas. Os danos produzem-se em velocidade cada vez maior e em relação estreita com o avanço das tecnologias. Os prejuízos avolumam-se e o foro onde são reclamados incha-se de pleitos que serão decididos por vieses os mais diferentes e disparatados. A desarmonia das decisões, ao se tentar aplicar o direito, é resultado claro da confusão que perdura por força da profusão de soluções a latere, que tentam minorar a insuficiência da ordem jurídica em vigor.
Além disso, o autor Anderson Schreiber (2009) compreende que as radicais transformações da responsabilidade civil nos últimos tempos fizeram com que seus pressupostos tradicionais fossem afastados ou reduzidos e substituídos por novos critérios assistenciais, sendo que todo este processo não foi adequadamente acompanhado de esclarecimentos suficientes teórico-científico do Direito.
Analisando a crise da responsabilidade civil, Schreiber (2009, p. 12) recorreu ao campo teórico do Direito Civil e Constitucional para complementar a insuficiência jurídica provocado pela crise do instituto, frente aos novos casos de danos. De maneira geral, instituiu um método que tinha como característica “a relatividade e historicidade dos conceitos jurídicos, a unicidade do procedimento de interpretação-aplicação do direito, a funcionalização dos institutos, o caráter normativo da Constituição, a prevalência das situações existenciais, a dignidade da pessoa humana, etc.”.
Neste sentido, em busca de um método de ponderação que visa solucionar a crise do instituto civil, o autor elucida que os princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a justiça distributiva influenciam decisivamente toda a sistemática do dever de ressarcir, diferentemente do modelo tradicional da responsabilidade civil que se baseava exclusivamente na tutela do direito de propriedade e dos demais direitos subjetivos patrimoniais, com a inserção da culpa como regra. (SCHREIBER, 2009)
Somente através da verificação da prova de culpa como elemento obrigatório do instituto, é que seria possível buscar um sistema geral de responsabilização que tem como finalidade ressarcir a vítima e não mais o enfoque do autor da ofensa. (HIRONAKA, 2005)
4.2.2 Insuficiência da culpa na responsabilidade subjetiva
O sistema da responsabilidade civil para fins de reparação civil pauta-se em três pilares que são o dano, o nexo de causalidade e a conduta. Na prática judicial, isto significa que a vítima de um dano precisa, além de evidenciar seu prejuízo, demonstrar o nexo causal entre a conduta do ofensor e o dano e, também demonstrar a culpa propriamente do ofensor.
(SCHREIBER, 2009)
Acontece que, em muitos casos nos processos judiciais, a vítima de um dano, precisa superar todas estas demonstrações, ou seja, todos os pressupostos necessários das quais a responsabilidade civil subjetiva exige, e a comprovação da culpa é o elemento mais difícil, por vezes até impossível, considerando a condição da vítima hipossuficiente no momento processual. (SOUZA, LOPES, 2013)
Por conta disso, é que surgiu a responsabilidade sem culpa para os casos especificados em lei, pois ocorriam danos anônimos mas que já eram esperados pelo próprio desempenho da atividade, juntamente aliado à incapacidade da vítima de provar a culpa do agente na produção do dano. Dessa forma, “a culpa, cuja prova antes configurava etapa dificílima a ser superada pelo autor da demanda, hoje, vem, em um sem-número de hipóteses, descartada.”
(SCHREIBER, 2009, p. 5)
Sobre esta objetivação da responsabilidade civil, Diniz (2005, p. 12) explica que ocorreu pelos seguintes motivos:
A insuficiência da culpa para cobrir todos os prejuízos, por obrigar a perquirição do elemento subjetivo da ação, e a crescente tecnização dos tempos modernos, caracterizado pela introdução de máquinas, pela produção de bens em larga escala e pela circulação de pessoas por meio de veículos automotores, aumentando assim os perigos à vida e à saúde humana, levaram a uma reformulação da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanização. Este representa uma objetivação da responsabilidade, sob a ideia de que todo risco deve ser garantido,
visando a proteção jurídica à pessoa humana, em particular aos trabalhadores e às vítimas de acidentes, contra a insegurança material, e todo dano deve ter um responsável.
Através disso, com as transformações sociais e com a modernidade, estes pressupostos da responsabilidade civil continuavam insuficientes, o que ficou evidente no judiciário, pois casos semelhantes recebiam respostas distintas, casos distintos obtinham respostas semelhantes e idênticas respostas eram dadas para casos semelhantes ou não, mas proveniente de fundamentação diversa. (HIRONAKA, 2010)
E a culpa foi um dos pressupostos que mais causou dúvida e insegurança para garantir a reparação civil, dado que o elemento não poderia resolver os complexos problemas referente à responsabilidade civil subjetiva, o que fez com que a doutrina e o judiciário buscassem outras formas de reparação através do argumento da teoria da responsabilidade pressuposta.
(HIRONAKA, 2005)
4.2.3 Mise En Danger e a inversão do ônus da prova
Na busca de um novo sistema que possa determinar em prol da intenção de que o número de vítimas de danos seja cada vez menor e não permaneçam irressarcidas, a autora Giselda (2005), buscou fundamentar sua teoria no critério mise en danger6, teoria desenvolvida por Geneviève Schamps, importante jurista Belga, em sua obra “La Mise En Danger: um concep fonateur d’ un príncipe general de responsabilité”, procura a verificação da existência, ou não, de um padrão de caracterização de determinadas situações que expõem as pessoas a determinado risco, buscando apresentar os responsáveis pela ocorrência de danos absolutamente ressarcíveis.
Ao comparar a verificação de existência de um padrão de caracterização de determinadas situações que expõem as pessoas a um determinado risco, Hironaka (2010, p.
52) apresenta as conclusões do pensamento da autora belga, que são fundamentais para o desenvolvimento da estrutura da responsabilidade pressuposta:
6 Mise en danger: o verbo mettre, no francês, significa pôr, colocar. Seu particípio passado é mis-mise, no entanto, quando vem acompanhado de um complemento, passa a ter um sentido de expressão idiomática, indicando uma ação. Ex. mise en scène = encenar uma peça de teatro, significando a organização material do espetáculo, o script dos atores, a decoração, enfim, uma situação fática nova. Vale dizer, significa uma ação rápida que passa a uma situação ou estado novo. É o ato de pôr, porém, mudando de posição, em relação à anterior. Portanto, mise en danger pode ser traduzido como uma ação de pôr em perigo ou em risco (danger), como indicativo de perigo ou de atenção. (HIRONAKA, 2010, p. 51)
Muitos mecanismos podem melhorar a indenização das vítimas de mise en danger, de uma certa intensidade, notadamente o seguro direto, a previdência social, ou a responsabilidade sem culpa. No entanto, não se tratava de focalizar as vantagens e inconvenientes de cada um, mas de determinar um conceito de mise en danger justificando uma responsabilidade civil, derrogando o direito comum. Os dramas que se produziram a partir do fim do século passado até nossos dias, em razão das novas mises en danger ligadas ao progresso da ciência e da tecnologia, deram nascimento a movimentos tendentes à melhoria da proteção da vida humana, valor essencial prevalente sobre a liberdade individual. Esse cuidado se reflete igualmente na concepção atual da responsabilidade civil em que a ênfase está muito mais sobre o papel de prevenção e de compensação dos danos, mais que sobre aquele da sanção de um comportamento, em um contexto de generalização de seguro. (grifo no original)
Por esta perspectiva, o que se pretende estruturar é o critério do mise en danger, dado que a vítima exposta ao risco da atividade perigosa tem o direito de obter a reparação dos prejuízos que ela suportou. (BARBOSA, 2012)
Um outro método utilizado no ordenamento processual brasileiro é o ônus da prova, normatizado pelo art. 373 do Código de Processo Civil7, incumbindo ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. (BRASIL, 2002)
O ônus da prova surgiria com a intenção de inversão, atingindo diretamente os interessados, para liberar a vítima do encargo probatório da culpa, o qual faria com que a distribuição do encargo probatório fosse do causador do dano, em casos de não haver a produção suficiente da comprovação. (HIRONAKA, 2005)
Todas essas possibilidades levariam ao judiciário um novo perfil de aplicação da responsabilidade civil, fundada na aplicação da teoria da responsabilidade pressuposta, resguardando à vítima o direito ao devido ressarcimento.
4.3 POSSIBILIDADES DE REPARAÇÃO CIVIL COM A INSTITUIÇÃO DA MISE EM