Evolução e Disciplina Jurídica

1.1. Da Constituição de 1824 à Constituição de 1988

Apontaremos brevemente o tratamento jurídico dado aos recursos hídricos, em paralelo àquele dispensado ao direito de propriedade e ao subsolo. Veremos que por muito tempo a água foi considerada sob a ótica do direito privado, pelos conflitos do direito de vizinhança ou como bem. E após a entrada em vigor do Código de Águas de 1934, a atenção do legislador voltou-se para o aproveitamento da energia elétrica. Apenas, com a Constituição de 1988 pode-se notar uma modificação mais pungente no tratamento da água.

No Brasil, à época do império, com a Constituição de 1824 já se garantia a proteção ao direito de propriedade. Mas nada se falou sobre a água.

Com o advento da República, a Constituição Republicana de 1891, também se referiu ao direito de propriedade. Consta a competência do Congresso Nacional para legislar sobre a navegação de rios que banhassem mais de um Estado ou se estendessem a territórios estrangeiros.

Em 1934, tivemos a segunda Constituição Republicana, tomando destaque a função social da propriedade. Assim surgiu o Decreto n.25/37 para proteger o patrimônio histórico.

Quanto à água, nos termos do artigo 20, incisos I e II, são do domínio da União: os bens que a esta pertencem, nos termos das leis atualmente em vigor; e os lagos e quaisquer correntes em terrenos do seu domínio ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro. E nos termos do artigo 21 são do domínio dos Estados: os bens da propriedade destes pela legislação atualmente em vigor, com as restrições do artigo antecedente; e as margens dos rios e lagos navegáveis, destinadas ao uso público, se por algum título não forem do domínio federal, municipal ou particular.

O artigo 118 da Constituição de 1934 dispõe que as minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial. E o artigo 119 versa sobre o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, que dependem de autorização ou concessão federal, na forma da lei, salvo no caso de aproveitamento hidráulico de baixa potência e para uso do proprietário.

Com o Estado Novo, tivemos a Constituição de 1937, com traços mais autoritários. O direito de propriedade foi disciplinado no artigo 122, parágrafo 14, que admite a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia.

Quanto à água, reproduziram-se os artigos da Constituição precedente (artigo 26, a e b; e artigo 37, a e b). O subsolo foi tratado no artigo 143 que dispõe serem as minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água propriedade distinta da propriedade do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial, dependentes de autorização federal. Trazendo em seus parágrafos disposições similares àquelas da precedente Constituição.

Após o término da Segunda Guerra Mundial, promulgou-se a Constituição de 1946 e ocorreu a redemocratização do país, mantendo-se a proteção ao direito de propriedade e permitindo-se a desapropriação em casos específicos.

O artigo 147 determina que o uso da propriedade está condicionado ao bem- estar social e a lei poderá, com observância do disposto no artigo 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos. Trata-se da previsão da desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Mas em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, também assegurado o direito a indenização ulterior.

Para o artigo 35 da Constituição de 1946 são bens do Estado os lagos e rios em terrenos do seu domínio e os que têm nascente e foz no território estadual. E o artigo 34 inclui entre os bens da União os lagos e quaisquer correntes de água em terrenos do seu

domínio ou que banhem mais de um Estado, e que sirvam de limite com outros países ou se estendam a território estrangeiro.

As disposições referentes ao subsolo são similares à Constituição de 1934 (artigos 152 e 153).

Em 1967, incluiu-se a função social da propriedade como um dos princípios da ordem econômica e social (artigo 157, inciso III). Não houve mudanças significativas quanto ao tratamento ofertado à água. E sobre a exploração do subsolo, o §2º do artigo 161 assegura ao proprietário do solo a participação nos resultados da lavra, quando as jazidas e minas em exploração constituírem monopólio da União (será igual ao dízimo do imposto único sobre minerais). A Emenda n.1/1969 nada trouxe de relevante a esses assuntos.

Na Constituição Federal de 1988, conhecida como “constituição cidadã”, verificamos inúmeros avanços na proteção dos direitos fundamentais, elevando-se a dignidade da pessoa humana, o meio ambiente, a educação, a preocupação com a infância e a juventude a outros patamares; além de provocar uma releitura em tradicionais institutos jurídicos como o direito de propriedade.

O constituinte reconheceu que a propriedade é um direito fundamental que deve ser protegido, mas que também deve cumprir uma função social335, ao passo que estendeu essa qualidade também aos contratos.

Atualmente é inegável a raiz constitucional que amolda o direito de propriedade. O direito de propriedade sofre uma série de regramentos nos diferentes regimes, que irão condicionar seu exercício, proporcionando um tratamento peculiar à sua finalidade e de acordo com sua natureza, por exemplo, material ou imaterial.

Esses são alguns apontamentos muitos significativos que devemos traçar, mas antes de continuarmos faz-se necessário analisar esse percurso evolutivo que desfrutamos ao percorrer nossas cartas constitucionais desde o império.

Podemos perceber que o direito de propriedade e o subsolo, com a consequente exploração sempre foram marcados por um viés econômico. O subsolo veio disciplinado em diversas oportunidades no título ou capítulo referente à ordem econômica. E a propriedade foi tratada sempre com traços protecionistas e individualistas, ainda que pudéssemos verificar em alguns momentos a possibilidade de desapropriação. A água foi

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MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao direito de propriedade. 2.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p.88-95.

tratada apenas como bem de domínio da União ou dos Estados. E em alguns dispositivos fez-se menção à navegação.

A Constituição de 1988 deu um tratamento jurídico mais completo para as águas.

O artigo 20 determina que são bens da União, além dos que lhe pertenciam: os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais (inciso III); os recursos minerais, inclusive os do subsolo (inciso IX).

O artigo 22 dispõe ser competência exclusiva da União legislar sobre as águas. E em seu parágrafo único prevê a possibilidade do Estado legislar, desde que autorizado por lei complementar e que se trate de questão específica. A criação de normas administrativas sempre foi permitida pelo texto constitucional, assim podem os Estados e o Distrito Federal legislar sobre a gestão de águas do seu domínio (Constituição Federal, artigo 25, §1º - são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição) 336.

O artigo 26, inciso I, do texto constitucional inclui entre os bens dos Estados as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União.

Ao tratar das regiões, o artigo 43 da Constituição Federal dispõe que a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais, inclusive que os incentivos regionais compreenderão também ações prioritárias que visem o aproveitamento econômico e social dos rios e das massas de água represadas ou represáveis nas regiões de baixa renda, sujeitas a secas periódicas. A União incentivará a recuperação de terras áridas e cooperará com os pequenos e médios proprietários rurais para o estabelecimento, em suas glebas, de fontes de água e de pequena irrigação (CF, parágrafos 2º e 3º, do artigo 43 e Código de Águas, artigo 5º).

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POMPEU, Cid Tomanik. Direito de Águas no Brasil. 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora RT, 2010, p.48-66.

1.2. Código Civil

O caput do artigo 1228 do Código Civil de 2002 dispõe sobre os elementos constitutivos do direito de propriedade337, compreendidos dentro dos limites normativos vigentes. Assim, os direitos de usar, fruir, dispor da coisa e reivindicá-la de terceiros são exercidos dentro das restrições legais que atestam sua natureza de um direito limitado. Dispõe o artigo 1228 do Código Civil de 2002, em seus parágrafos, que o direito de propriedade338 será exercido consoante sua finalidade econômica e social, sempre visando preservar o aspecto ambiental, inclusive ao mencionar especificamente a obrigação de evitar a poluição do ar e das águas339. Além dos casos em que se admite a privação da coisa, também há a proibição de atos cujo intuito é prejudicar outrem, sendo desprovidos de mais valia. Assim, verificamos que o legislador se preocupou em reconhecer não apenas uma função social à propriedade, mas também a condenação do abuso de direito ou daquele que age com espírito de emulação340. Portanto, há limitações ao direito de propriedade.

O artigo 1229 do Código Civil de 2002341 determina que a propriedade do solo abrange a do subsolo e do espaço aéreo, utilizando o legislador do critério da utilidade, ou seja, pode o titular do direito construir em seu terreno, desde que respeitadas as restrições

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MALUF, Carlos Alberto Dabus. Código Civil comentado. Regina Beatriz Tavarez (coord.). 6.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p.1266-72.

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Washington de Barros Monteiro embasado nos conhecimentos de Planiol e Ahrens apresenta quatro teorias sobre o fundamento jurídico da propriedade: (i) teoria da ocupação: a ocupação apresenta-se como fundamento do direito de propriedade, porém falta-lhe o apoio da lei, pois sendo apenas modo de aquisição da propriedade, não serve para justificar a existência deste direito, eis que aquilo que se quer adquirir deve preexistir; (ii) teoria da lei: a propriedade é uma concessão do direito positivo, devendo sua existência à lei. Se assim fosse, estaria este direito sujeito a vontade humana, podendo o legislador suprimi-la ou alterá-la; (iii) teoria da especificação: concebe-se o trabalho como fonte de criação do direito de propriedade, o que geraria situações de exclusão daquele que não participa diretamente do trabalho e a multiplicação de propriedades sobre um mesmo bem, provocando um enfraquecimento deste direito; (iv) teoria da natureza humana: a propriedade serve ao homem enquanto satisfaz suas necessidades e fomenta seu desenvolvimento como ser humano. É condição para sua existência e aperfeiçoamento do intelecto. A Igreja Católica acolheu esta doutrina. In: MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das coisas. 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus MALUF. São Paulo: Saraiva, 2003, p.77-80, v.3.

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Enunciado n.49, aprovado durante a I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002: “Art.1228, §2º: a regra do artigo 1228, §2º, do novo Código Civil interpreta-se restritivamente, em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no artigo 187”.

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Nesse sentido, é a preciosa a lição de Miguel Reale, para quem o uso da propriedade não pode servir a um capricho, o que causaria o afastamento da legitimidade do exercício desse direito, devendo permanecer condicionado a uma finalidade social, pois diante da inexistência de um resultado de ordem moral ou de ordem econômica, não se justifica o uso da propriedade que cause dano a outrem. In: REALE, Miguel. O

projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986, p.14.

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legais. Porém, o proprietário não poderá impedir a perfuração do solo, para instalação de obra do metrô, nem a passagem de aviões. Todavia, no caso de acarretar risco a sua segurança, como a instalação de postes de energia elétrica, poderá se insurgir; e a análise do caso concreto determinará eventual indenização, se aplicável à espécie a caracterização de uma servidão administrativa.

A propriedade do subsolo é da União, sendo a propriedade mineral considerada bem dominial e, portanto, sendo possível sua concessão a quem não é proprietário. Nesse caso, seria cabível uma indenização ao proprietário do solo. Ao considerarmos a exploração e o aproveitamento, conforme disposição do artigo 176 da Constituição Federal, as jazidas, minas e demais recursos minerais são propriedade distinta do solo.

No Livro III, do Direito das Coisas, no Título III, que trata da Propriedade, no Capítulo V que dispõe sobre os direitos de vizinhança342, encontramos a Seção V que disciplina as águas, nos artigos 1298 a 1296.

As disposições constantes do Código Civil de 2002 em pouco se distanciam daquelas do Código Civil de 1916, por vezes, utilizando as disposições do Código de Águas. Relevante inovação traz o artigo 1291 ao referir-se à poluição e consequente proteção ambiental.

O dono ou o possuidor do prédio inferior é obrigado a receber as águas que correm naturalmente do superior, não podendo obstar seu fluxo, mas a situação já consolidada do prédio inferior não pode ser agravada por obras feitas pelo dono ou possuidor do prédio superior. Mas se as águas são artificialmente levadas ao prédio superior, ou aí colhidas, e correm dele para o inferior, permite a lei que o dono deste reclame seu desvio, ou que pleiteie indenização, sendo deduzido o valor do benefício obtido.

O proprietário de nascente, ou do solo onde caem águas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir, ou desviar o curso natural das águas remanescentes pelos prédios inferiores, em prejuízo dos demais.

O possuidor do imóvel superior não pode poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores; as demais, que poluir, deverá recuperar, ressarcindo os danos que estes sofrerem, se não for possível a

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Cf. DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 9.ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p.842- 47; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Código Civil Comentado. Regina Beatriz Tavarez (coord.). 6.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, p.1345-60.

recuperação ou o desvio do curso artificial das águas. Há importante inovação de caráter ambiental e sanitário, com referências constitucionais à garantia de sadia qualidade de vida343.

O proprietário tem direito de construir barragens, açudes, ou outras obras para represamento de água em seu prédio, mas se as águas represadas invadirem prédio alheio, o proprietário terá que indenizar pelo dano sofrido, deduzido o valor de eventual benefício obtido pelo outro.

A servidão de aqueduto344 será instituída mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, permitindo a construção de canais, através de prédios alheios, para receber as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida, e, desde que não cause prejuízo considerável à agricultura e à indústria, bem como para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos. O proprietário prejudicado terá direito ao ressarcimento pelos danos futuros, causados pela infiltração ou irrupção das águas, bem como pela deterioração das obras destinadas a canalizá-las, podendo exigir que seja subterrânea a canalização que atravessa áreas edificadas. A construção do aqueduto será feita de maneira a causar o menor prejuízo aos proprietários dos imóveis vizinhos, e as expensas do seu dono, a quem incumbem também despesas de conservação.

A construção em prédio onerado com a passagem de aqueduto será permitida, desde que não cause danos à segurança e conservação do aqueduto. Havendo no aqueduto águas supérfluas345, têm preferência os proprietários dos imóveis atravessados pelo aqueduto, mas outros poderão canalizá-las, para atender suas necessidades, desde que não causem prejuízo considerável à industria e à agricultura, mediante o pagamento de indenização aos proprietários prejudicados e ao dono do aqueduto, de importância equivalente às despesas que então seriam necessárias para a condução das águas até o ponto de derivação.

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O enunciado n.244 aprovado durante a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 1º a 3 de setembro de 2004 determina: “O artigo 1291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida”.

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O artigo 1293 do Código Civil de 2002 procura dar uma conotação mais harmônica ao unir as disposições constantes do artigo 567 do Código Civil de 1916 com o artigo 117 do Código de Águas.

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1.3. Regulamentação – Águas Subterrâneas

O Código de Mineração vigente, nos termos do artigo 10, inciso V, reconheceu não ser aplicável seu regime jurídico às águas subterrâneas.

E diante da ausência de uma regulamentação nacional que ofertasse contornos uniformes ao tratamento jurídico nacional das águas subterrâneas, o CNRH – Conselho Nacional de Recursos Hídricos editou algumas importantes resoluções acerca desse tema.

A Resolução CNRH n.15, de 11 de janeiro de 2001, estabelece as diretrizes gerais para a gestão de águas subterrâneas.

Nos termos do artigo 1°da Resolução CNRH n.15 as águas subterrâneas são as que ocorrem naturalmente ou artificialmente no subsolo, sendo que o volume de água armazenado no subsolo dá origem ao corpo hídrico subterrâneo.

Ao passo que, as águas meteóricas são as encontradas na atmosfera em quaisquer estados físicos, ou seja, são provenientes, por exemplo, da chuva. Nesse caso se aplicam as regras constantes do Código de Águas de 1934 sobre águas pluviais e as determinações do Código Civil atinentes ao Direito de Vizinhança346.

Há também a definição de aquífero, como um corpo hidrogeológico com capacidade de acumular e transmitir água através dos seus poros, fissuras ou espaços resultantes da dissolução e carreamento de materiais rochosos.

Ainda consta importante disposição no artigo 2º da referida resolução sobre a formulação de diretrizes para a implementação da Política Nacional de Recursos Hídricos, que deverá considerar a interdependência das águas superficiais, subterrâneas e meteóricas. Tal a complexidade do ciclo hidrológico para a completa proteção jurídica da água.

Resolução CNRH n.22, de 24 de maio de 2002, estabelece diretrizes para a inserção das águas subterrâneas nos instrumentos dos Planos de Recursos Hídricos.

A Resolução CNRH n.91, de 05 de novembro de 2008, dispõe sobre procedimentos gerais para o enquadramento dos corpos de água superficiais e subterrâneos.

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Cf. POMPEU, Cid Tomanik. Direito de Águas no Brasil. 2.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora RT, 2010, p.201.

A Resolução CNRH n.92, de 05 de novembro de 2008, estabelece critérios e procedimentos gerais para a proteção e conservação das águas subterrâneas no território brasileiro.

O artigo 2º da Resolução CNRH n.92/2008 trata dos estudos hidrológicos, que serão considerados para fins de concessão de outorga (artigo 5º). Tais estudos procuram delimitar as áreas de recarga dos aquíferos e definir suas zonas de proteção. Outros aspectos dos aquíferos são considerados como a potencialidade, a disponibilidade e a vulnerabilidade, sobretudo nas áreas de superexplotação, poluição ou contaminação; casos em que se pode determinar a formação de áreas de restrição e controle do uso das águas subterrâneas. Por exemplo, em aquíferos costeiros procura-se evitar a salinização pela intrusão marinha. A formação dos perímetros de proteção de fontes de abastecimento considera as características do aquífero, a proteção sanitária da fonte de abastecimento, a distância em relação a fontes potenciais de contaminação e as interferências por captações no entorno.

Os planos de recursos hídricos delimitarão as áreas de recarga dos aquíferos e definirão suas zonas de proteção, considerando a proposição de diretrizes específicas de uso e ocupação do solo. Mas inexistindo o plano de recursos hídricos, o órgão gestor de recursos hídricos competente poderá propor a delimitação e definição das áreas previstas, com aprovação dos respectivos Comitês de Bacias, onde houver, e do Conselho Estadual de Recursos Hídricos.

A Resolução CONAMA n.396, de 03 de abril de 2008, dispõe sobre a classificação e diretrizes ambientais para o enquadramento das águas subterrâneas.

A Lei n.9433, de 08 de janeiro de 1997, institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, regulamenta o inciso XIX do artigo 21 da Constituição Federal, e altera o artigo 1º da Lei n. 8.001, de 13 de março de 1990, que modificou a Lei n.7.990, de 28 de dezembro de 1989. Tratando o seu objeto do gerenciamento e organização administrativa dos recursos hídricos.

O artigo 1º da Lei n.9433/1997, traz como seus fundamentos, o