Excludentes de ilicitude

Como se pode inferir do termo, são circunstâncias as quais retiram o caráter ilícito do fato e, por conseguinte, prejudicam a imputação da responsabilidade, pois, como se nota no Art. 186 do Código Civil, o dano exsurge do ato ilícito, e é ilícita a conduta que fira direito e lese outrem. Insta salientar que a ilicitude ora considerada é no âmbito civil, não se confundindo com a tipicidade, traço distintivo em relação aos ilícitos penais. Logo, uma conduta pode ser considerada ilícita, mas não consistir em crime, embora todo crime pressuponha a ilicitude no campo cível, pois malfere algum bem da vida, quer pertença a um indivíduo ou a uma coletividade, como já foi abordado previamente.

A doutrina civilista normalmente se vale das contribuições presentes na seara penal acerca desta classificação, a qual consta inclusive no Art. 23 do Código Penal.83 Deste modo, consideram-se excludentes de ilicitude: a legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal. 84

Legítima defesa é uma exceção à proibição da autotutela pelo Direito, dando lugar nos casos em que a iminência do dano a ser sofrido é tremenda que o agente se vê premido a agir ostensivamente a fim de combate-la ou atenua-la e, com isso, atinge bem da vida do ofensor ou de terceiro. Há de se ter em mente que o perigo gerado ao agente deve incidir sobre bem ou direito tutelado pelo ordenamento jurídico, de modo que, por exemplo, não haverá legítima defesa no caso de quem agrida outrem que tenta tomar de seu poder arma de fogo cuja posse está em desacordo com o disposto no Estatuto do Desarmamento,85 pois se encontra verdadeiramente incorrendo em um crime.

Damásio de Jesus86 destaca que tais excludentes funcionam de maneira objetiva, isto é, bastando a verificação do preenchimento dos requisitos elencados na lei penal. No entanto, fazendo-se o recorte para a inserção do raciocínio no âmbito da responsabilidade civil, tem-se definido que, para se autorizar retirar do ato o caráter ilícito e,

83 _{Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III}

- em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

84 _{Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro:}

Forense. 2016

85 _{BRASIL. Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003. Dispõe sobre registro, posse e comercialização de}

armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas – Sinarm, define crimes e dá outras providências. Disponível em: << http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.826compilado.htm >> Acessado em: 19/08/2018

consequentemente, o dever de indenizar do agente, no caso da legítima defesa, faz-se mister que: a) a iniciativa da agressão tenha partido de outrem, o lesado ou terceiro; b) a ameaça seja atual ou iminente e, por fim, que c) a reação, embora gravosa, não seja desproporcional à ação a que responde.

Quanto à proporcionalidade, Guilherme Nucci87 define como sendo o meio necessário e suficiente para fazer cessar a ameaça ou impedir a concretização do ato, lesando o menos possível quem lhe tenha dado causa. Obviamente, o excesso na conduta do agente retira o caráter defensivo do ato e traz de volta a possibilidade de se vislumbrar um ânimo em ofender, desqualificando a legítima defesa, o que igualmente é previsto no Código Penal, no parágrafo único do art. 23: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”88

Considerando a excludente no direito civil, sublinhe-se que, no caso de a vítima ser pessoa diversa da que dera azo à conduta do agente, que visava se defender, esta não ficará privada da indenização devida pelos, pois era pessoa alheia à situação anterior que liga o agente ao provocador de sua conduta, assistindo-lhe, portanto, o direito de regresso em face de quem deveria ser o destinatário da sua ação defensiva, consoante destacado por Paulo Nader.89 _{Na legítima defesa, assim, quem age sob o manto desta escusativa não responde nem}

civil nem criminalmente.

O estado de necessidade, embora se assemelhe à espécie anterior de excludente de ilicitude, dela se distingue com precisão: segundo esclarece Caio Mário da Silva Pereira,90 caracteriza-se pelo desenho de uma situação concreta na qual o indivíduo vê coisa ou direito seu (ou mesmo de outrem) na iminência de ser lesado, isto é, o seu direito e o direito da outra parte estão em rota de colisão, enquanto que a legítima defesa pressupõe uma conduta ofensiva por parte do outro sujeito e frente à qual o agente reage. Em ambas sobressai o intento do agente em proteger sua integridade e de seu patrimônio, sacrificando coisa alheia a fim de remover ou evitar um dano injusto.

A situação periclitante, deste modo, é externa às partes, mas aqui não deve ser confundida com o caso fortuito ou a força maior, os quais serão igualmente abordados

87 _{NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 1ª Ed. São Paulo:}

Revista dos Tribunais, 2005, p. 230

88 _{BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <<}

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm >> Acessado em; 07/11/2018

89 _{NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. v. 7: Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense. 2010, p. 147} 90 _{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro:}

adiante. Estes, embora haja certo dissenso na doutrina acerca de suas definições, reportam-se a eventos externos de grandes proporções que fogem ao controle e à previsibilidade dos vitimados, geralmente envolvendo forças da natureza ou mesmo o concurso humano.

Se esta externalidade recair sobre uma pessoa, no estado de necessidade, diferentemente da legítima defesa, ainda sim caberá ao agente reparar à vítima o dano infligido, cabendo a devida ação de regresso em face daquele que tenha originado a situação de perigo.

O Autor destaca ainda que no direito brasileiro vige a teoria objetiva acerca do estado de necessidade, a qual defende que a conduta deve se revelar, no caso, indispensável para evitar o dano vislumbrado, não se admitindo arbitrariedade no meio utilizado, o que inclusive estaria expresso no parágrafo único do art. 188 do Código Civil:

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.91

O exercício regular de direito nada mais é que a conduta do agente que se revela na prática de um ato autorizado pela Lei. Se o indivíduo usa de direito subjetivo seu, não está ferindo o de outrem, é o adágio latino, conforme cita Caio Mário da Silva Pereira.92 Se goza de proteção legal, com efeito, as consequências desta atuação, desde que nos limites igualmente informados, é lícita. Veja-se que a hipótese é considerada tanto civil quanto penalmente, e que, inocentado o agente com sentença fundamentada nesta excludente de responsabilidade, dar-se-á a coisa julgada em matéria cível. Exemplos didáticos desta espécie são a inclusão de cadastro de devedor nos sistemas de proteção ao crédito, rescisão unilateral de contrato por descumprimento das cláusulas pela outra parte, bem como o exercício do direito de retenção de imóvel por locatário que nele tenha empregado recursos para a realização de benfeitorias úteis ou necessárias.

91 _{BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <<}

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/l10406.htm >> Acessado em: 30/08/2018

Já o estrito cumprimento do dever legal, em vez de outorgar ao agente uma prerrogativa, impõe-lhe a observância de uma determinada conduta, de modo que, se conta com esta previsão legal, o resultado decorrente não pode ser qualificado como ilícito e tampouco gerador de indenização. Assim, os atos constritivos de bens realizados por oficiais de justiça mediante mandato de penhora, ou de busca e apreensão, encontram amparo na Lei e não geram dano indenizável. Do mesmo modo, a exemplo das forças policiais, as abordagens, a apreensão de objetos ou mercadorias proibidos e a prisão em flagrante são situações de obediência ao comando superior ditado, e que inclusive deverão responder perante a sua omissão, pois tinham o dever de agir.

A todo instante evidencie-se a necessidade de que tais condutas permaneçam dentro dos limites da razoabilidade, da proporcionalidade e do que disponha o regramento a respeito a fim de que restem caracterizadas as excludentes de ilicitude, sob pena de responder pelo abuso de poder.