Exercício conjunto das responsabilidades parentais

O art.º 1906.º/1 do CC estabeleceu a obrigatoriedade¹⁹⁹ do exercício conjunto das responsabilidades parentais quanto a questões de particular importância na vida dos filhos, como forma de incutir nos progenitores a partilha da parentalidade e das responsabilidades parentais em benefício do próspero desenvolvimento do filho. É assim necessário que ambos os progenitores se empenhem e colaborem entre si para a efetiva concretização do interesse e direito fundamental da criança em manter um saudável relacionamento com os pais, respeitando os princípios da igualdade e equidade no tratamento dos progenitores.²⁰⁰

198 Exposição de motivos do Projeto de Lei n.º 509/X sobre as Alterações ao Regime Jurídico do

Divórcio. Disponível em

http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/GuiaDivorcioRespParent/anexos/anexo1, consultado dia 5 de Maio de 2018.

199 Regime com carácter obrigatório, de acordo com o estipulado no art.º 1882.º do CC, pois o exercício das responsabilidades parentais é irrenunciável. Este artigo é complementado pelo 1878.º do CC que descreve o carácter funcional deste dever e, o art.º 1887.º-A do mesmo diploma, que estabelece que os pais não podem privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes, de forma injustificada.

200 Bem como potenciar a colaboração, empenho e respeito entre eles, evitando situações propícias a desequilíbrios, desigualdades ou discrepâncias na relação familiar, não devendo os mesmos mostrar ao menor a situação de litígio que os separa, suscetível de relegar as necessidades da criança para segundo plano. Neste sentido, o Acórdão do TRC de 11-07-2012, processo n.º 1796/08, com o relator

Fonte Ramos. Disponível em

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/623c4a10ccf2f34080257a86 003e17e4?OpenDocument&Highlight=0,aliena%C3%A7%C3%A3o,parental, consultado dia 2 de Maio de 2018.

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Um dos casos que parece indiretamente tratar deste fenómeno (não a mencionando especificamente, pode revelar ser de grande utilidade para a sua prevenção) é a denominada cláusula do progenitor amistoso ou friendly parent provision, prevista no n.º 5 do mesmo artigo, que veio estabelecer como critério orientador para a atribuição do exercício das responsabilidades parentais e residência do menor (de acordo com o art.º 3.º da LPCJP, o Estado apenas mediante os critérios aí definidos, estará legitimado a exercer uma maior intervenção na família após o divórcio²⁰¹) a disponibilidade manifestada²⁰² por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro ²⁰³. A disposição de cada um dos pais para fomentar o contato da criança com o outro progenitor pode atestar-se analisando o conflito pré judicial entre os pais.

Este critério para determinar a residência do menor, onde não está só em causa o seu interesse, deve-se ao fato de, por vezes, constituir um erro a manutenção do alienador enquanto progenitor guardião, sendo erroneamente invocado o princípio primum non nocere (primeiro não prejudicar) quando essa manutenção pode efetivamente prejudicar a criança, por estar num ambiente onde seja frequente manifestações de ódio e desprezo pelo outro progenitor, atitude censurável que somente contribui para aumentar o distanciamento entre aquele e o filho²⁰⁴.

Esta cláusula de disponibilidade, refletora do comportamento dos pais, na opinião de Maria Clara Sottomayor, seria usado como critério de atribuição da guarda dos filhos, sendo a guarda recusada àquele que, pelo seu comportamento,

201 Apenas quando a criança estiver em perigo nas situações descritas pelos art.º 3 da LPCJP e 1918.º do CC ou se tal medida for de encontro ao seu superior interesse, deve o Ministério Público requerer, no processo de regulação das responsabilidades parentais, uma medida de promoção e proteção.

202 Sottomayor menciona que o fato do interesse da criança ser definido através da disponibilidade de cada pai em promover a relação da criança com o outro, configura uma norma muito semelhante à cláusula the friendly provision do direito norte-americano, que permite dar fundamentação legal à terapia da ameaça recomendada por Gardner e que separa as crianças da sua pessoa de referência.

Parece estar aqui em causa a preferência pelo progenitor mais generoso em permitir a relação da criança com o outro, o que, pode levar ao encorajamento da criação de situações conflituosas pelos pais. Em Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, p. 199.

203CC disponível em http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=775&tabela=leis consultado dia 18 de Abril de 2018.

204 Por isso, esta medida do tribunal terá igualmente de ter em conta o nível de SAP ou de manipulação do progenitor alienante e do filho. Quanto maior o grau mais necessária será uma medida mais intrusiva. Em Síndrome de Alienação Parental: Nova realidade ou Questão Ignorada? De Cunha, Cláudia Lopes; Ladeiro, João Fernando Moreira; Domingos, José Carlos Pinheiro Bernardo;

Rodrigues, José Luís; Mina, Maria Júlia Peña Pós, p. 21.

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revelasse querer afastar o outro progenitor da vida da criança²⁰⁵ (comportamento que, eventualmente, poderá ser contrário ao seu interesse). A juíza defende que esta exigência de disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores contribui para silenciar as mulheres vítimas de violência por medo de perderem a guarda dos seus filhos, em virtude de não se mostrarem cooperadoras, servindo como penalização nas decisões de guarda quando recusam o cumprimento do regime de visitas para, presumidamente, se protegerem de eventuais atos de violência, exercida mesmo após a separação, permitindo premiar quem simula ou cria artificialmente situações de incumprimento do outro, para lhe conseguir retirar a guarda²⁰⁶. A autora conclui que o nosso legislador adotou uma posição otimista em relação à maturidade dos pais … ²⁰⁷. No entanto foi suficientemente cauteloso para permitir o exercício conjunto das responsabilidades parentais só nos casos em que ambos os pais o desejam .²⁰⁸

Em sentido divergente, Sandra Feitor acredita que a nova Lei não veio aumentar a litigiosidade entre os progenitores ao impor obrigatoriamente a partilha das responsabilidades parentais, mas sim impor um sentido de responsabilidade conjunta por um bem conjunto, o filho. No entanto, não descarta a existência de atos de progenitores que fazem da criança objeto de disputa, fazendo-a tomar parte nos conflitos ou implementando falsas memórias constituindo estes atos um abuso emocional e do poder familiar.²⁰⁹

205 Sottomayor, Maria Clara, op. cit., p. 75.

206 Sottomayor, Maria Clara, Temas de direito das crianças, p. 117.

207 A juíza refere que, o paradigma de divórcio pressuposto pelo legislador para definir critérios legais de determinação da residência, visitas e o exercício das responsabilidades parentais terá sido o de um divórcio pacífico ou marcado por uma normal e transitória conflitualidade. Deste modo alerta para o fato de não se prever na nossa lei civil, regras específicas para a regulação das responsabilidades parentais nos casos em que há indicadores de violência doméstica, o que não está em harmonia com o art.º 31.º da Convenção de Istambul (Convenção do Conselho da Europa para a Prevenção e o Combate à Violência Contra as Mulheres e a Violência Doméstica), aprovada a 11 de Maio de 2011 (entrando em vigor dia 1 de Agosto de 2014), ratificada pelo Estado Português a 13 de Janeiro de 2013 (aprovada pelo Parlamento pela Resolução da AR n.º4/2013). Hiperligações

disponíveis em https://rm.coe.int/168046253d e

http://apav.pt/apav_v2/images/pdf/0038500427.pdf, consultadas dia 6 de Maio de 2018. Ibidem, p. 116.

208 Sottomayor, Maria Clara,Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, p. 251-252.

209 Feitor, Sandra Inês, Alienação parental - novos desafios: velhos problemas: estudo de jurisprudência e legislação, p. 189.

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Nos termos do mesmo preceito, o tribunal também determinará os direitos de visita de acordo com o interesse deste. Este direito equivale ao direito que o progenitor sem a guarda tem de se relacionar e conviver com os filhos Fala-se por isso em convívio ou organização dos tempos livres ²¹⁰ em vez de visitas, assumindo esse direito uma forte carga afetiva que o mundo do direito não pode esquecer. A fixação deste regime vai sempre depender, dentre outros fatores, da idade e disponibilidade da criança e da relação da criança com o progenitor. Tal direito ao convívio pode ser negado, em casos devidamente fundamentados e como ultima ratio, devendo tal restrição ser necessária e proporcional à salvaguarda do interesse do filho, nos termos dos art.º 1915.º e 1918.º do CC (antes de o negar, o tribunal pode suspender provisoriamente o seu exercício ou subordina-lo a determinadas condições)²¹¹.

Acrescenta o n.º 6 do mesmo preceito que há um dever de informação sobre a educação e condições de vida do filho ao progenitor que não guardião, sendo que as questões de particular importância da vida do filho serão exercidas em comum por ambos os progenitores, após o divórcio, nos termos do n.º1 mencionado supra.

Tudo para diminuir o impacto da separação na vida dos filhos e promover o convívio com ambos os progenitores e família alargada de forma a melhor servir o superior interesse da criança²¹² (direito consagrado no art.º 36.º/6 da CRP), tal como estabelece o n.º 7 do preceito em análise e o art.º 40.º/1 do RGPTC²¹³, ambos garantindo que o tribunal decidirá sempre de acordo com aquele princípio²¹⁴.

Contudo, nos termos do art.º 1906.º/7 do CC esta relação de proximidade dos dois progenitores com o menor que resulta, no caso do progenitor não guardião, no exercício do regime de convívio, não é um direito absoluto, devendo

210 Para o Juiz Desembargador Paulo Guerra esta designação é a que melhor se adequa.

211 Bolieiro, Helena Isabel Dias e Guerra, Paulo, A criança e a família : uma questão de direitos : visão prática dos principais institutos do direito da família e das crianças. 2ª Ed, Coimbra Editora, 2014, p.

215.

212 Feitor, Sandra Inês, Progresso Legislativo em Torno da Síndrome de Alienação Parental: Portugal e América Latina, p. 53.

213 Lei n.º 141/2015, de 8 de Setembro. Disponível em

http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?artigo_id=2428A0041&nid=2428&tabela

=leis&pagina=1&ficha=1&so_miolo=&nversao=#artigo consultado dia 18 de Abril de 2018.

214 Art.º 4.º/ a) e g) LPCJP n.º 147/99 de 1 de Setembro, tendo sido o conceito do interesse superior da criança recentemente alterado pela Lei n.º 142/2015 de 8 de Setembro. Disponível em http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?artigo_id=545A0004&nid=545&tabela=le is&pagina=1&ficha=1&so_miolo=&nversao=#artigo consultado dia 18 de Abril de 2018.

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se o interesse do menor (na manutenção da relação) em detrimento do interesse do próprio progenitor visitante em se realizar na sua parentalidade ²¹⁵. Não se duvida que para o seu são crescimento seria aconselhável uma maior proximidade com o pai, evidenciada através de um convívio frequente e regular com este, mas tal não lhe pode ser imposto quando a sua vontade, mesmo que manipulada na sua génese, é outra.

Os afetos não se forçam .²¹⁶

Todavia, importa distinguir os diversos casos onde a ausência ou inexistência de laços de afetividade com a criança, seja por opção de um dos pais. Aqui o direito deve ponderar até que ponto é viável a imposição de uma convivência (forçada) que naturalmente não existe.