Crime de subtração de menores

Outra alteração importante introduzida pela Lei n.º 61/2008 foi o alargamento do âmbito de aplicação do preceito, relativo ao crime de subtração de menores, no âmbito do regime de regulação das responsabilidades parentais, presente no art.º 249.º/1 al. c) do Código Penal²¹⁸, conferindo tutela penal ao incumprimento de um modo repetido e injustificado do regime de convivência da criança, recusando, atrasando ou dificultando significativamente a sua entrega ou acolhimento, passando a constituir um dos expedientes que o julgador tem à sua disposição. O legislador procurou proteger a criança dos conflitos parentais e diminuir a frequência de alegações de fatos artificialmente construídos para criar uma justificação plausível para o incumprimento daquele regime, prejudicando o outro progenitor, prorrogando e dificultando uma decisão do tribunal e, assegurar a manutenção das relações entre os progenitores e o menor de forma a salvaguardar o seu convívio normal e regular²¹⁹ (art.º 69.º/1 e 2 e 67.º/2 al. d) da CRP).

Este preceito passou a criminalizar casos de impedimento repetido e injustificado da convivência familiar com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até dias. A pena é atenuada, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito, quando a sua conduta tiver sido condicionada pela vontade do menor com idade superior a 12 anos.

haverá de ponderar a confiança da criança a terceira pessoa, já que a manutenção neste quadro familiar, pode ser altamente perniciosa para o são desenvolvimento físico, psíquico e afetivo da criança .

218 Código Penal. Disponível em

http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=201&artigo_id=&nid=109&pagina=

3&tabela=leis&nversao=&so_miolo= consultado dia 18 de Abril de 2018.

219 Neste sentido, acórdão do TRP de 21-10-2015, processo nº 14755/13. Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/98eae4bd0a7f98a480257ef30 039b719?OpenDocument, consultado dia 1 de Maio de 2018.

97

Devido à sua moldura penal, este é um mecanismo que deve ser acionado com cautela, operando apenas quando haja uma execução continuada e injustificada na impossibilidade de acesso ao menor²²⁰. Sendo estes conceitos gerais, caberá ao intérprete e à jurisprudência preencher o seu conteúdo, ponderando casuisticamente, não atendendo apenas a um critério numérico mas conectando-o com o grau de violação do conteúdo do regulamento do exercício das responsabilidades parentais.

Esta alteração trouxe um maior reforço para a proteção dos direitos inerentes ao exercício da parentalidade, tornando mais abrangente o campo de ilícitos em causa²²¹, carência sentida por se ter verificado algum desamparo pelos destinatários daqueles direitos (nomeadamente, o progenitor não guardião).

Nomeadamente o caso que ficou conhecido como Reigado Ramos v Portugal decidido pelo TEDH a 22 de Novembro de 2005²²² condenou o Estado Português por violação do art.º .º da Convenção na medida em que As autoridades omitiram o desenvolvimento de esforços adequados e suficientes para fazer respeitar os direitos de visita do requerente pronunciando-se sobre a questão de não ser possível proceder-se criminalmente pelos fatos em apreço no caso, afirmando que compete a cada Estado contratante dotar-se de um arsenal jurídico adequado e suficiente para garantir o respeito pelas obrigações positivas que lhe incumbem ao abrigo do artigo 8.º da CEDH. O Estado deve designadamente possuir uma panóplia de sanções adequadas, eficazes e capazes de assegurar os direitos legítimos dos interessados bem como o respeito pelas decisões judiciárias .

Em suma, tratava-se de um caso onde a menor foi confiada à guarda da mãe e o pai, requerente, teria direitos de visita (dois fins-de-semana por mês e uma parte dos diferentes períodos de férias escolares). Contudo, a progenitora não respeitou as cláusulas do acordo, tendo o requerente, que desde 1998 estava sem conseguir ver a filha, apresentando vários requerimentos, com vista ao cumprimento coercivo

220 De acordo com André Lamas Leite, este preceito não cobrirá casos em que existam justificações válidas ou quando o menor já tiver um certo grau de maturidade e se recusa a estabelecer uma relação de proximidade com aquele progenitor. Op. Cit., p. 288-291.

221 São atualmente compreendidas na tutela penal condutas que antes apenas na área civil encontravam proteção legal.

222 Processo n.º 73229/01, disponível em

http://direitoshumanos.gddc.pt/acordaos/traducoes/Trad_Q73229_01.pdf, consultado dia 29 de Abril de 2018.

98

do acordo. O tribunal efetuou, entretanto, diversas diligências para encontrar o paradeiro da criança e da mãe, mas sem sucesso.

O TEDH não duvidou da inserção do caso no âmbito do art.º 8.º da CEDH, pois a sua finalidade é resguardar o indivíduo de todas as ingerências arbitrárias provenientes de poderes públicos, podendo contemplar obrigações positivas, como a adoção de medidas que visem o respeito pela vida familiar. Assim, este preceito implica o direito do pai a medidas adequadas de forma a poder reunir-se com o filho e a consequente obrigação das autoridades nacionais de as providenciar²²³. De seguida, o TEDH critica a dilação de tempo ocorrido com as diligências no sentido de tentar localizar o paradeiro da menor e da mãe, acrescentando que as autoridades ficaram aquém do que se podia razoavelmente esperar delas,foi em vão que se procurou uma sugestão ou proposta … . Assim, as autoridades não cumpriram o seu dever de tomar medidas práticas com vista a instar os interesses de uma melhor cooperação, tendo presente o interesse superior da criança. (n.º 53), pelo contrário o andamento do processo dá origem a uma série de medidas automáticas e estereotipadas … sem que se tenha seriamente pensado em encontrar uma solução concreta do problema suscitado pelo requerente. (n.º 54). Quanto às alegações do requerente que incidiam sobre a impossibilidade de proceder criminalmente no caso em apreço, o TEDH lembrou que, apesar de não poder sobrepor-se às questões legislativas dos Estados, compete a cada um dotar-se de medidas jurídicas adequadas e suficientes para garantir o respeito pelas obrigações positivas que derivam do art.º 8.º da CEDH. (n.º 56)²²⁴ para que não se consolide uma situação de fato exercida em desprezo pelas decisões judiciárias (como neste caso onde o pai se viu privado, durante um largo período de tempo, do contato com a filha).

Na opinião de Sandra Feitor, esta medida era necessária para combater o abuso de poder familiar que se tem observado na sociedade familiar portuguesa, pois face à elevada taxa de incumprimentos em Portugal, os tribunais ainda revelam

223Apesar de o Tribunal lembrar que a obrigação das autoridades nacionais de tomar medidas para esse efeito não é absoluta porquanto a reunião de um progenitor com o seu filho que vive há algum tempo com outras pessoas não pode ter lugar imediatamente e necessita de preparativos. A sua natureza e extensão dependem das circunstâncias de cada caso, mas a compreensão e a cooperação das pessoas envolvidas constituirá sempre um facto essencial. p. .

224 Sendo que, o Tribunal concluiu que as autoridades portuguesas omitiram o desenvolvimento de esforços adequados e suficientes para fazer respeitar os direitos de visita do requerente, negando assim o seu direito nos termos do preceito mencionado.

99

dificuldades na compreensão e tratamento jurídico-processual do fenómeno²²⁵. A tónica parece estar no fato de a criança precisar e necessitar de convivência harmoniosa e saudável com ambos os progenitores²²⁶, não sendo justificável qualquer lesão aos direitos e superior interesse dos menores pois estes devem prevalecer sobre qualquer dificuldade daqueles em gerirem os seus conflitos e emoções²²⁷. A autora refere ainda que apesar do avanço tímido do legislador este artigo demonstra já uma preocupação com o tema²²⁸. Esta timidez é, contudo, compreensível tanto por ser um tema complexo e delicado, envolvendo emoções e relações familiares como pela insuficiente informação e falta de base científica.

Por outro lado, Sottomayor²²⁹ entende que esta criminalização, no domínio das relações familiares, é questionável por representar uma intervenção excessiva do Estado na família em meras desavenças ²³⁰. Adicionalmente, estigmatiza com a sanção penal mais grave que o Estado tem ao seu dispor, comportamentos que diz não terem gravidade suficiente para constituir crime, existindo outros meios para dissuadir os progenitores de certos comportamentos²³¹. A autora afirma que a norma acaba por aumentar a discórdia parental pois os pais passam a ter ao seu dispor, para alimentar o conflito, a ameaça de uma queixa-crime contra a mãe, podendo as mulheres ao tentar proteger a criança, ser perseguidas penalmente de forma injustificada²³². Adicionalmente, defende que o n.º2 do preceito em causa deveria constituir uma causa de exclusão da ilicitude²³³, opinião que julga em conformidade com os art.º 69.º da CRP, 3.º e 12.º da CDC.

225 Feitor, Sandra Inês, op. Cit., p. 54.

226 Reforçado no preâmbulo da CEDC de 20 de Novembro de 1989, ratificada por Portugal em 1990, que institui a família como elemento natural e fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros e, em particular das crianças. Reconhecendo que a criança, para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, deve crescer num ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão. Disponível em http://www.unicef.pt/docs/pdf_publicacoes/convencao_direitos_crianca2004.pdf consultado dia 18 de Abril de 2018.

227 Sandra Feitor menciona também que é um dever moral, ético e legal, de qualquer progenitor não envolver as crianças num conflito do qual não fazem parte. Op. Cit., p. 56.

228 Ibidem.

229Sottomayor, Maria Clara, Congresso E foram felizes para sempre...? Uma análise crítica do novo regime jurídico do divórcio , p. 49.

230 Itálico nosso.

231 Como a mediação familiar ou a intervenção de técnicos em psicologia para facilitar o diálogo entre os pais. Em Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, p. 139.

232 Sottomayor, Maria Clara, Congresso E foram felizes para sempre...? Uma análise crítica do novo regime jurídico do divórcio, p. .

233 Sottomayor, Maria Clara, op. cit., p. 140.

100

Neste sentido, o Acórdão do TRP de 27-09-2017²³⁴ perante uma situação de incumprimento do regime de visitas onde o menor (de 11 anos) afirmou de forma expressa e inequívoca a sua vontade de não contatar com o progenitor não guardião, o tribunal entendeu que esses contatos não devem ser-lhe impostos, não o forçando a qualquer convívio indesejado, pois O direito de convívio com o pai não se deve sobrepor à preservação da sa’de mental e da integridade emocional do menor .

A corrente jurisprudencial tem feito uma interpretação muito restritiva do art.º 249.º/1 al. c) do CP²³⁵, no sentido de a sua aplicação ser a ultima ratio da intervenção legislativa nas relações familiares e apenas quando os meios normalmente adequados para fazer respeitar o cumprimento das obrigações parentais não se revelarem eficazes, tal como sustenta o Acórdão do STJ de 23-05-2012²³⁶, admitindo ainda causas de exclusão de ilicitude.²³⁷ Um outro exemplo desta visão jurisprudencial está presente no Acórdão do TRP de 25-03-2010²³⁸. Apesar de, pela nossa interpretação, o intuito do legislador ter sido o de não banalizar a criminalização deste tipo de comportamentos, o acórdão referido entende que não basta um mero incumprimento do regime de visitas ou das responsabilidades de guarda do menor. Só existe relevância jurídico-penal quando se verifique uma autêntica rutura na relação familiar ou habitual entre o menor e os seus progenitores

… e corresponderem ainda a uma lesão nos direitos ou interesses do menor e não em

234 Processo n.º 1985/08, relator Rodrigues Pires. Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/77d68a5d2ac88c69802581bc 00554fc7?OpenDocument, consultado dia 1 de Maio de 2018.

235 Interpretação que por vezes pode inviabilizar a sua aplicação, tornando-a inútil. Além disso, na opinião de Ana Teresa Leal, a opção do legislador em introduzir no preceito conceitos genéricos e abertos, a necessitar de concretização abriu porta à possibilidade de a aplicação da norma ser muito residual . Em A tutela penal nas responsabilidades parentais – O crime de subtração de menor, Portal

Verbo Jurídico, Abril de 2014, p. 38. Disponível em

https://www.verbojuridico.net/ficheiros/doutrina/penal/anateresaleal_crimesubtracaomenor.pdf , consultado dia 29 de Abril de 2018.

236 Processo nº 687/10, relator Henrique Gaspar. Disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/705f484972ca00f680257a7c0 04fb6c5?OpenDocument, consultado dia 1 de Maio de 2018.

237 O Acórdão do TRC de 18-05-2010 com o processo n.º 35/09 e relator Alberto Mira considerou que este preceito não seria aplicável, num caso de não entrega da criança ao outro progenitor e incumprimento do regime de visitas fixado.Neste caso, o seu comportamento estaria justificado, para o tribunal, não sendo considerado ilícito à luz do preceito em causa, pela obtenção em novo mundo,

de outras, e melhores, condições de vida . Disponível em

http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/8410534c42c890c58025773f 0037a804?OpenDocument&Highlight=0,relator,alberto,mira, consultado dia 1 de Maio de 2018.

238 Processo nº 1568/08, relator Joaquim Gomes. Disponível em http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/56a6e7121657f91e80257cda00381fdf/1c2e0c92905f749f80257700 005c8d96?OpenDocument, consultado dia 1 de Maio de 2018.

101

relação àqueles a quem o mesmo está confiado . A norma, no entanto, visa exatamente prevenir que estes comportamentos culminem numa rutura familiar tão extrema e significativa como a exprimida pelo acórdão.

Não existe, portanto, um mecanismo legal claro para o auxílio na identificação destes casos ou uma linha orientadora em função da gravidade de cada caso, para mais eficazmente se encontrar uma solução que proteja integralmente os direitos fundamentais da criança, nos termos dos art.º 36.º/6 e 69.º da CRP.