Extrafiscalidade e a teoria dos sistemas

O fenômeno da tributação extrafiscal está inserido nesse contexto de funcionalização da atividade financeira do Estado, a qual se caracteriza pelo fato deste se utilizar do instrumental tributário na persecução de outras finalidades que desbordam da mera arrecadação de recursos para o custeio das despesas públicas.

A utilização sistemática e coerente de tal técnica resultou da compreensão de que o sistema jurídico integra uma rede de subsistemas sociais, dentre eles o econômico e o político, conforme preconiza a teoria dos sistemas, cujo principal expoente é o sociólogo alemão Niklas Luhmann.288

Embora o sistema jurídico seja autônomo em relação aos demais, uma vez que possui diretrizes e condicionantes próprias, não é um sistema completamente

fechado, infenso às interferências dos demais. Os diversos sistemas estabelecem

interações recíprocas, de maneira que modificações na metodologia de aplicação das normas jurídicas repercutem diretamente sobre a organização dos demais sistemas sociais.289

Conforme ressalta Luhmann, cada um dos sistemas sociais se orienta por uma lógica específica, possuindo uma espécie de “linguagem” ou “moeda” própria:290 _o

288 _{Sobre o assunto, Cf. MACHADO, Fábio Guedes de Paula; CAETANO, Matheus Almeida; MOURA,} Bruno de Oliveira. O Direito sob a perspectiva da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. In: Revista

Sociologia Jurídica. nº 9, jul./dez. 2009. Disponível em http://www.sociologiajuridica.net.br/numero-

9/227-o-direito-sob-a-perspectiva-da-teoria-dos-sistemas-de-niklas-luhmann. Acesso em 29 jul. 2013; LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad. Disponível em http://archivosociologico.files.wordpress.com/2010/07/el-derecho-de-la-sociedad- niklas-luhmann.pdf. Acesso em 29 jul. 2013.

289 _{"Em relação ao sistema social considerado em seu todo, em todas as suas articulações e inter-relações,} o direito é um subsistema que se posiciona ao lado dos outros subsistemas, tais como o econômico, o cultural e o político, e em parte se sobrepõe e contrapõe a eles. Ora, aquilo que o distingue dos outros subsistemas, junto aos quais constitui o sistema social em seu todo, é a função (...) A passagem da teoria estrutural para a teoria funcional é também a passagem de uma teoria formal (ou pura!) para uma teoria sociológica (ou impura?)" (BOBBIO, Noberto. Da Estrutura à Função: novos estudos da Teoria do Direito. Prefácio à edição brasileira de Mário Losano, e apresentação de Celso Lafer. Barueri, São Paulo: Manole, 2007, p. XIII).

290 _{"(...) a relação entre sistema e entorno se dá mediante a seletividade do sistema em relação ao} processamento das informações do entorno. É o próprio sistema que decide processar ou não a informação externa, através de estruturas especializadas. Segundo a “lei da variedade necessária (formulada por ASHBY) a relação entre sistema e entorno é uma relação entre distintas complexidades, em que a complexidade do sistema, como requisito constitutivo, é sempre menor do que a complexidade do ambiente: a complexidade do ambiente não pode ser abarcada pelo sistema, até porque caso contrário as complexidades seriam idênticas e com isso inexistiria sistema e entorno, mas somente entorno. A idéia de seletividade significa que o sistema seleciona apenas alguns estdos do entorno (input seletivo), para os quais dispõe de estrutura para processar (para engatar um output), de modo que os demais estados são indiferentes para a operação do sistema. A noção de seleção torna-se, portanto, reitora da moderna teoria

sistema político se estrutura em torno do critério do poder, entendido como a capacidade de agir conforme a própria vontade ou de submeter a vontade dos demais à própria; o sistema econômico se orienta pelo critério do preço, principal medida da

utilidade, atribuindo-se valor monetário aos bens em função desta variável; por fim, o sistema jurídico se orientaria pelo critério da legalidade, que seria utilizado para distinguir entre as normas e condutas legais e , portanto, conformes com o ordenamento jurídico; e as ilegais, e, portanto, desconformes.

Dessa forma, as relações que se estabelecem entre os indivíduos nos respectivos subsistemas sociais seriam orientadas pelos critérios correspondentes: as relações políticas dependeriam basicamente das diferenças na repartição de poder entre os indivíduos que a compõem; as relações econômicas, em especial as de troca, teriam por escopo maximizar as utilidades dos indivíduos nelas envolvidos; por fim, as relações jurídicas teriam por intuito conferir a proteção do ordenamento jurídico aos direitos dos particulares envolvidos, permitindo-lhes recorrer aos mecanismos de sanção institucionalizada.

A técnica da extrafiscalidade, quando utilizada de forma consciente e orientada, seria capaz de fazer com que as diretrizes jurídicas interferissem sobre os demais subsistemas sociais, de maneira a alcançar certos resultados predeterminados. Tal intento só é possível caso se conheça razoavelmente os nexos de causalidade entre as normas jurídicas e o critério que orienta o respectivo sistema social. Noutro giro, se a norma jurídica pretende minimizar a repartição assimétrica de poderes no meio social, deve ser capaz de interferir diretamente sobre este critério, ao instituir o financiamento público de campanhas políticas, por exemplo.291

dos sistemas." (MACHADO, Fábio Guedes de Paula; CAETANO, Matheus Almeida; MOURA, Bruno de Oliveira. O Direito sob a perspectiva da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. In: Revista Sociologia

Jurídica. nº 9, jul./dez. 2009. Disponível em http://www.sociologiajuridica.net.br/numero-9/227-o-

direito-sob-a-perspectiva-da-teoria-dos-sistemas-de-niklas-luhmann. Acesso em 29 jul. 2013).

291 _{O financiamento público de campanhas é alvo de intensos debates, tanto nos meios de comunicação} como na esfera legislativa. Tal matéria foi objeto do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 268/2011, de autoria dos senadores José Sarney e Francisco Dornelles que, conforme o seu artigo 1º, visa estabelecer o financiamento público exclusivo das campanhas eleitorais, vedadas todas as modalidades de doações privadas (artigo 24), e impondo aos partidos políticos a disponibilização de relatório discriminando os recursos em dinheiro que tenham recebido para financiamento da campanha eleitoral, e os gastos que realizarem, em sítio criado pela Justiça Eleitoral (artigo 28, § 4º). O referido projeto tramita juntamente com o Projeto de Lei da Câmara nº 14/2013, de autoria do Deputado Edinho Araújo, que dispõe sobre a repartição dos recursos do Fundo Partidário e sobre o acesso gratuito dos partidos políticos ao rádio e à televisão. Tais projetos encontram-se tramitando em conjunto no Senado. Cf. BRASIL. Projeto de Lei do Senado nº 268, de 2011. Dispõe sobre o financiamento público exclusivo das campanhas eleitorais e dá outras providências. Disponível em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t= 90747&tp=1, acesso em 29 mai. 2013; BRASIL. Projeto de Lei da Câmara nº 14, de 2013. Altera as Leis nºs 9.096, de 19 de setembro de 1995, e 9.504, de 30 de setembro de 1997, nos termos que especifica.

Caso a norma extrafiscal pretenda repercutir no domínio das relações econômicas, deve interferir diretamente sobre o mecanismo de formação do preço,

tornando determinadas escolhas economicamente mais atrativas ou repulsivas, conforme o objetivo seja incentivá-las ou inibi-las.

Em outras palavras, a técnica da extrafiscalidade se propõe a decodificar a “linguagem” jurídica e convertê-la no tipo de linguagem específica que orienta o sistema social sobre o qual pretende interferir, “convertendo norma em preço” para

interferir sobre a ordem econômica, por exemplo. Somente assim as normas jurídicas podem condicionar os demais sistemas sociais de maneira planejada e consciente. Em casos como este, as normas jurídicas serão avaliadas não sob o viés estrutural, ou interno, mas principalmente sob o viés funcional, ou externo, que se refere às suas inter- relações com os demais subsistemas sociais.

Dessarte, para que as finalidades extrafiscais da norma possam ser devidamente alcançadas, faz-se necessária a adoção de uma metodologia diferenciada de imposição fiscal, tendo em vista que o clássico critério da capacidade contributiva está estritamente atrelado à repartição isonômica da carga tributária entre os cidadãos, desconsiderando as demais repercussões que podem advir da utilização das normas tributárias.