Faculdade regulamentar do Poder Executivo

Segundo o princípio da tripartição das funções estatais, os Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo são órgãos autônomos e independentes entre si, que possuem funções específicas dentro da estrutura e organização da ordem jurídica. No sistema de direito positivo brasileiro, a criação de leis é de competência exclusiva do Poder Legislativo, cujos membros são mandatários do povo, que é o detentor originário do poder, segundo o princípio da soberania popular.

Quatro são os elementos que caracterizam um Estado de Direito: i) o império da lei, como expressão do consentimento do povo; ii) direitos e garantias fundamentais; iii) divisão dos poderes e iv) legalidade da Administração, ou seja, a atuação da Administração está condicionada à lei. No Brasil, a faculdade regulamentar do Poder Executivo está sujeita ao princípio da legalidade (dentre outros princípios), segundo o artigo 37 da Constituição Federal. Isto quer dizer que os regulamentos expedidos pelo chefe do Poder Executivo têm como limite de atuação os parâmetros fixados pela lei, ou seja, os preceitos regulamentares são sujeitos ao princípio da legalidade.

A lei é o núcleo do ordenamento jurídico brasileiro, o que significa que somente a lei pode constituir direitos e obrigações, tal como estabelecido pelo princípio da legalidade. Assim como a lei (em sentido estrito), os regulamentos também são veículos introdutores de normas gerais e abstratas, porém são atos normativos secundários, ou seja, não alteram a ordem jurídica de forma inaugural, cabendo-lhes tão-somente a função de dar aplicabilidade às leis.

A respeito de os decretos regulamentares se consubstanciarem em veículos introdutores de normas secundárias, BARROS CARVALHO222 ressalta que

“Por estar adstrito ao âmbito de lei determinada, o decreto regulamentar não poderá ampliá-la ou reduzi-la, modificando de qualquer forma o conteúdo dos comandos que regulamenta. Não lhe é dado, por conseguinte, inovar a ordem jurídica, fazendo surgir novos direitos e obrigações. Daí sua condição de instrumento secundário de introdução de regras tributárias”.

É importante salientar que o direito positivo brasileiro autoriza apenas os regulamentos executivos, tendo em vista o artigo 84, inciso IV da Constituição Federal, que prevê que “compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”223. Ou seja, o papel do regulamento limita-se a garantir a fiel execução da lei, reduzindo os graus de generalidade e abstração, sem alterar o seu conteúdo. Portanto, o sistema de direito positivo, com vistas a tutelar a segurança jurídica, submete o regulamento ao princípio da legalidade.

Segundo ROQUE CARRAZZA, os destinatários do regulamento são os subordinados do chefe do Poder Executivo, que sobre eles tem poder hierárquico e só indiretamente pode atingir os administrados, já que os particulares não são subordinados hierárquicos do Poder Executivo. O regulamento, portanto, não pode constituir obrigações para os sujeitos que não se encontram subordinados ao editor do regulamento. Assim, por exemplo, o regulamento expedido pelo Presidente da República só pode obrigar os servidores da União (nem mesmo os seus administrados estão sujeitos ao regulamento, mas somente à lei)224.

Assim, por este prisma, o regulamento inova a ordem jurídica ao criar obrigações aos subordinados do chefe do Poder Executivo, desde que esses deveres sirvam

223 _{A respeito dos regulamentos autônomos, GERALDO ATALIBA ressalta que “os escritores que defendem}

a possibilidade do regulamento autônomo no Brasil usam só argumentos sociológicos, ideológicos (totalitários), econômicos. E expõem o que é óbvio, evidente, irresistível....na França ou alhures, mas que aqui é ilícito punível como crime de responsabilidade (art. 85, VII). República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 150.

224 _{CARRAZZA, Roque Antonio.}

Curso de direito constitucional tributário. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 358 e ss. Na mesma linha, GERALDO ATALIBA: “já os terceiros não-subordinados, nem tutelados, só devem obediência à lei. Indiretamente, porém, obedecerão ao regulamento, ao tratarem com os subordinados sujeitos às regras regulamentares. Só por via reflexa o regulamento os atinge”. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 140.

como forma de fiel cumprimento das leis. Mas, não é qualquer lei que pode ser objeto de regulamentação, pois a faculdade regulamentar só pode ser exercida para fiel execução das leis administrativas lato sensu225_{, não auto-executáveis e cuja execução é responsabilidade}

do chefe do Executivo226. A lei tributária, como lei administrativa lato sensu, não pode atribuir ao regulamento a interpretação de seu conteúdo, pois não é função do regulamento interpretar ou integrar a lei, mas apenas introduzir normas para que a lei possa ser executada.

O valor segurança jurídica não se coaduna com a idéia de inovação da ordem jurídica por meio de atos regulamentares, tendo em vista a necessidade de constituição de direitos e obrigações apenas quando consentidos pelo povo e tal consentimento é manifestado pelos seus mandatários no Parlamento. Ou seja, apenas a lei inova o ordenamento para constituir relações jurídicas, já que a lei é a expressão da vontade geral. O regulamento, por não se originar de um processo legislativo democrático, não pode estabelecer regras além das contidas nas leis.

Por esse motivo é que, mesmo que o chefe do Executivo deixe de regulamentar uma lei tributária não auto-executável, não significa que esta lei não deve ser aplicada para produzir os efeitos sobre os fatos hipoteticamente previstos. Existindo um mínimo de eficácia, a lei deve incidir para constituir os deveres jurídicos abstratamente previstos, independentemente de o Poder Executivo baixar preceitos regulamentares. Na verdade, a omissão do Executivo não deve ser um obstáculo para aplicação da lei, já que a lei é o instrumento apto para constituir, de forma inaugural, relações jurídicas.

No âmbito tributário, todos os critérios da hipótese de incidência devem ser estabelecidos por lei. Não há discricionariedade para que o decreto regulamentar fixe alíquota ou base de cálculo ou qualquer outro critério da norma padrão de incidência

225 _{De acordo com ROQUE CARRAZZA, as leis administrativas lato sensu são as leis administrativas}

propriamente ditas, as leis financeiras, as leis tributárias, as leis orçamentárias, as leis previdenciárias, as leis que tratam do meio ambiente e outras do mesmo tipo. Curso de direito constitucional tributário. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 365.

226 _{Segundo o artigo 85, inciso VII da Constituição Federal, o Presidente da República não pode praticar atos}

que atentem contra o cumprimento das leis (e das decisões judiciais). Isto significa que diante de uma lei administrativa (inclusive as leis tributárias) não auto-aplicável e que lhe compete a execução (o Presidente da República só poderá regulamentar as leis administrativas federais), o Presidente da República deve regulamentá-la, sob pena de crime de responsabilidade.

tributária. Os princípios da legalidade e da tripartição do poder são, portanto, limites à faculdade regulamentar, na medida em que o regulamento serve como técnica da fiel execução da lei, sem, no entanto, constituir direitos e obrigações.