DA FALACIOSA PARIDADE DE ARMAS: FREQUENTES E CONSABIDAS DIFICULDADES NO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA CRIMINAL

De acordo com a constituição de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados

em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

A constituição Federal assegura a ampla defesa para todos os cidadãos, inclusive as pessoas que cometem crimes. Os advogados criminalistas tem um importante papel na sociedade desenvolvendo seu trabalho, mas infelizmente eles são muito criticados pelo simples fato de estarem fazendo seu trabalho.

A paridade de armas tem como objetivo evitar que em uma situação fática haja um benefício para uma das partes, pelo magistrado, porque deve haver um tratamento homólogo entre a acusação e a defesa, de form a não prejudicar nenhuma das partes.

Nesse sentido, destaca Arylma Rocha Botelho (2015, p. 43):

Para que essa igualdade seja alcançada, faz-se necessário que tanto a acusação quanto a defesa disponham de instrumentos que permitam defender seus interesses com a maior amplitude possível. Por essa razão, entende-se que o que for concedido a uma das partes no processo, deve ser na mesma proporção atribuído à outra, de modo a manter o equilíbrio na condução do processo.

Percebe-se, que no Brasil a paridade de armas, têm sido desconsiderada, principalmente no que concerne à defesa, temos visto que a Legislação Processual Brasileira acaba beneficiando mais a acusação do que defesa. A vista disso, devemos lembrar que não há uma investigação preliminar defensiva no Brasil, não há nenhum possibilidade de que a defesa, ou previsão legal, de que a defesa fassa uma investigação preliminar, por outro lado, temos inquéritos policiais que são feitos para que o Ministério Público promova a denúncia ou requeira o arquivamento, temos o Ministério Público requisitando inquérito policial, investigando diretamente, e a defesa não tem essa possibilidade.

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A defesa tem que apresentar um requerimento no inquérito policial, e se for o caso, a juízo da autoridade, esse requerimento poderá ou não ser deferido para a realização de uma diligência solicitada pela defesa. Da mesma forma, além dessa ausência de uma investigação preliminar defensiva na legislação atual, temos ainda uma quantidade expressiva de órgãos voltados para a acusação, ou quando não são voltados para a acusação, acabam assumindo também esse papel.

Podemos pensar, que para a acusação, para formar os elementos de autoria e de materialidade temos Polícia Militar, Polícia Civil, Ministério Público, eventualmente temos o assistente da acusação, um advogado atuando de forma privada, ou também um Defensor Público, temos juizes produzindo provas de ofício, inclusive decretando prisão preventiva, ou que entendem que podem condenar quando o Ministério Público requer a absolvição.

Além disso, temos ainda a população, que em sua maioria, desconsidera o papel do advogado criminalista,no Estado Democrático de Direito, que é um papel extremamente importante, e normalmente são contra a ideia de Direitos Humanos, ideia de Direitos Fundamentais e a ideia de garantir diretos para qualquer investigado ou qualquer acusado em um processo criminal.

Há dificuldades no que se concerne paridade de armas, enquanto houver tantos órgãos ligados ao polo punitivo e tão poucos no polo defensivo.Nesse sentido, Renato Vieira, afirma que:

Paridade de armas no processo penal é a igual distribuição, durante o processo penal – desde sua fase pré-judicial até a executiva –, aos envolvidos que defendam interesses contrapostos, de oportunidades para apresentação de argumentos orais ou escritos e de provas com vistas a fazer prevalecer suas respectivas teses perante uma autoridade judicial. (VIEIRA, 2014, p. 236)

O advogado criminalista é muito criticado na sociedade, pois está defendendo pessoas que cometeram crimes, diante da sociedade elas devem sofrer as consequências dos seus atos, mas o que não compreendido é que todos tem direito a defesa, e o advogado está do lado do seu cliente, tem um vínculo com ele, e dentro da lei precisa trabalhar para alcançar a melhor defesa.

O advogado tem muita resistência em desenvolver seu trabalho, pois muitas das vezes não consegue realizar - lo, porque não lhe é passado todas as

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informações que são necessárias para desenvolver a defesa do seu cliente por parte das autoridades competentes.

E existem outros exemplos de que o advogado não consegue cumprir com o seu dever, de acordo com a 14° súmula vinculante do STF que fala "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa". Mas de acordo com vários advogados criminalistas a realidade é bem diferente.

Em dezembro de 2008 o Conselho Federal do OAB editou o provimento 188, através do qual estabelece e disciplina a possibilidade de investigação defensiva, pode então, o advogado conduzir uma investigação nos interesses da defesa técnica aos moldes do que faz a polícia judiciária, num inquérito policial, por exemplo, ou aos moldes do que faz o Ministério Público, no âmbito do PIC (Procedimento Investigatório Criminal) conduzido nas promotorias e procuradorias da república.

Por esse provimento 188, pode o advogado prosseguir investigação defensiva, tendo como fundamento a paridade de armas no processo criminal, sendo essa última uma decorrência do contraditório da ampla defesa, do modelo constitucionalmente desenhado de processo penal que prevê ou pelo menos ambiciona um equilíbrio entre as partes no processo penal. De um lado se tem o órgão acusador, do outro lado se tem um cidadão, e é preciso que haja um equilíbrio mínimo em relação às forças que operam na influência do magistrado, na influência do órgão julgador no resultado final dessa ação penal.

Necessita-se levar em consideração também, a importante figura do Juiz, que tem como dever representar a imparcialidade, sendo esta a maior qualidade ou característica da jurisdição, se pudéssemos traduzir o Juiz e a jurisdição em uma só palavra, seguramente esta seria imparcialidade.

Correlata a esta situação da imparcialidade tem-se a paridade de armas, que é distribuída pelo legislador de modo abstrato e genérico. De maneira concreta quem dá efetividade a essa paridade de armas na condução dos processos é o Juiz. Isso só é possível quando temos no comando desse processo uma figura imparcial. O julgador, então com sua imparcialidade vai tratar as pessoas com equidistância, com independência e com naturalidade

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(ligada à ideia de juiz natural).Essas são as três dimensões da imparcialidade: independência, equidistância e juiz natural (naturalidade).

Podemos atribuir um sentido positivo e um sentido negativo ligado à paridade de armas. Em sentido positivo ela vem exigir igualdade material, isso remonta a própria ideia da teoria da justiça ou em vista de uma perspectiva aristotélica, justiça como igualdade. Então o juiz nessa perspectiva é um igualizador.

Porém, sabemos que nem legislativamente falando, nem tão pouco na prática, essa paridade de armas efetivamente se verifica no processo penal brasileiro. De um lado se tem o MP que tem todo um arsenal investigatório à disposição, tem a polícia judiciária, a quem o MP requisita a instauração de inquérito policial e uma série diligências investigatórias, têm os próprios procedimentos investigatórios conduzidos no âmbito do próprio MP, afinal de contas o MP tem assento constitucional no art. 129,

e no art. 130-A existe o comando de que o Conselho Nacional do Ministério

Público edite atos regulamentares das funções dos seus órgãos, dos seus membros e o Conselho Nacional do MP o fez, através da edição do provimento 181 de 2017, através do qual regulamenta todo esse procedimento de investigação no âmbito do Ministério Público.

Daí se percebe, a partir da ocorrência do possível ato criminoso, que conquanto tecnicamente só se possa considerar existir parte com a propositura da demanda, as atribuições a quem irá exercitar a acusação são disponíveis mesmo antes da formalização da atividade processual. Afinal, na regra geral da oficialidade da ação penal, o destinatário das informações constantes de investigações preliminares quaisquer é o próprio Ministério Público. (VIEIRA, 2014, p. 110)

Dado o posto, sabe-se que o STF (Supremo Tribunal Federal) entendeu desde 2015 (dois mil e quinze) que o MP pode conduzir investigações de natureza criminal por conta própria, à margem do inquérito policial, então o MP, os Promotores de Justiça, os Procuradores da República podem conduzir investigações em âmbito próprio de natureza criminal, gozando de amplo poder requisitório, intimando testemunhas, eventualmente até representando por conduções coercitivas, existe então, um arsenal muito forte investigatório à disposição do MP, que também deve observar alguns limites, observar as

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garantias fundamentais, as cláusulas de reserva de jurisdição, relativização de direitos e garantias fundamentais deve ser feita apenas por ordem judicial.

Mas a despeito disso, o poder investigatório colocado nas mãos dos órgãos acusatórios é muito amplo, seja através do inquérito policial, seja através do procedimento investigatório conduzido por conta própria, no âmbito do MP. Quanto à defesa cabe, quando muito, sugerir diligências investigatórias à autoridade policial, nos termos do art. 14-A do CPP (Código de Processo Penal),

Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da Constituição Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas no art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

Assim, se permite em determinadas situações reconhecermos o direito de um investigado ter um Defensor, a priori à participação do Defensor é um direito dele, defensor, e não um direito do investigado, tanto é assim, que a participação do Defensor nos autos da investigação está prevista no art. 7º do Estatuto da OAB, Art. 7º que trata dos direitos dos advogados. Então se o investigado tem um advogado, é direito do advogado participar, podendo colher depoimentos de testemunhas, participar do interrogatório de seu cliente, podendo formular requerimentos que serão atendidos ou não a critério da autoridade.

Podendo também, sugerir diligências investigatórias, porém na prática, sabe-se que muitas vezes essas sugestões são sumariamente ignoradas, então a possibilidade de uma investigação defensiva vem a atender em algum medida o anseio de uma maior aproximação a esse princípio da paridade de armas, uma diminuição dessa distância e disparidade entre a possibilidade investigatória do órgão acusatório e a possibilidade investigatória da defesa

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técnica em relação ao esclarecimento daqueles fatos, especialmente os fatos que têm repercussão em matéria penal, pode sim, com regulamentação do Conselho Federal da Ordem do Advogados do Brasil, que para fim regulamentador estaria em grau de equivalência com o Conselho Nacional do Ministério Público.

De modo que está disciplinada a possibilidade de que o advogado, no exercício das suas funções e no interesse do seu constituinte, proceda às diligencias investigatórias por conta própria, podendo tomar depoimentos, realizar perícias, admitir profissionais auxiliares técnicos, admitir o serviço de detetives particulares, reconstituição de fatos potencialmente criminosos, aqueles fatos que são imputados ao seu cliente.

Devido ao suporte fático amplo, o princípio da paridade de armas não é dependente de questões probatórias (ex.: oportunidades para apresentação paritária de elementos de prova dos envolvidos no processo penal; acesso a documentos e informações), tampouco se prende a prazos (igualdade de distribuição para acusação e defesa, termos inicial e final da contagem), nem tem sua incidência circunscrita às questões dinâmicas de audiência (concepção de salas de audiência, ordens de perguntas de parte a parte) ou marcha processual penal (lógica de respostas à acusação e quem se manifesta por último no processo penal). Por se privilegiar a noção ampla de suporte fático, a paridade de armas está presente em várias situações. (VIEIRA, 2014, p. 239)

Sendo as limitações basicamente àquelas estabelecidas na Constituição Federal em relação aos diretos e garantias fundamentais dos envolvidos, as cláusulas de reserva de jurisdição e os preceitos éticos que detêm a advocacia, em relação ao sigilo, para além disso, o advogado só sem limitações de ordem orçamentária e de inovação e criatividade, quanto o mais ele está absolutamente livre para proceder às investigações no interesse da defesa.

Essas investigações, de acordo com o provimento 188, se compreendem como extensões de atividades privativas da advocacia estão protegidas também, pela inviolabilidade que o advogado goza em relação ao seu local de trabalho, seus instrumentos de trabalho, as suas correspondências escritas, os dados, informações, etc., informações

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igualmente protegidas, sendo que o próprio provimento desobriga o advogado a prestar essas informações ou informar os resultados dessa investigação defensiva a qualquer autoridade e ao público geral, salvo quando autorizado devidamente pelo seu cliente, portanto, torna-se muito importante a possibilidade de investigação defensiva especialmente para aproximar o processo penal e que desafia o advogado a colocar em exercício essa possibilidade no interesse de seu cliente desenvolvendo um contexto de descoberta de informações e de fatos que potencialmente possam auxiliar o trabalho técnico da defesa, diminuindo a distância que existe entre acusação e defesa no âmbito do processo penal.

O advogado criminalista Guilherme Kuhn (2018), salienta que:

A toda evidência, com a investigação defensiva, se possibilitaria uma efetiva, concreta e real paridade de armas entre acusação e defesa, conferindo, ainda, eficácia material aos direitos fundamentais do contraditório e ampla defesa, que, durante a fase de investigação preliminar, na sistemática brasileira, são praticamente inexistentes e simplesmente ignorados, uma vez que se entende, singelamente, que a garantia de defesa do suspeito no Inquérito Policial se resume a possibilidade dele ser ouvido e/ou de ficar em silêncio. E só!

À vista disso, a disparidade de armas não se desfaz de maneira automática, a legislação não é suficiente para isso, e ainda temos questões culturais que reforçam essa diferença, ou essa disparidade de armas.

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CONCLUSÃO

Em virtude do que foi mencionado nesta monografia podemos concluir que o advogado criminalista é um cidadão que trabalha em nome da justiça, antes de tudo ele é um defensor dos direitos humanos de seus clientes. A constituição foi criada em 1988 e a elaboração desta se preocupou bastante em assegurar os direitos básicos dos cidadãos, que são chamados de direitos fundamentais. O termo Direito Positivo, que é o direito institucionalizado pelo estado, é a ordem jurídica em determinado lugar ou tempo, para ser mais claro, é o conjunto de regras jurídicas em vigor num país, como a Constituição.

À vista de que nos últimos tempos vêm ocorrendo uma onda punitivista e uma criminalização da advocacia criminal, é como se o advogado criminalista fosse coautor ou partícipe dos atos que ele defende. Defende-se um indivíduo que está sendo investigado ou acusado por crime de corrupção passiva, corrupção ativa, organização criminosa ou qualquer outra coisa, é como se o advogado criminalista também tivesse praticado o crime. Isso acaba afetando um dos pilares do estado democrático de direito, que é o direito de defesa, o direito que todos temos de ter uma defesa ampla, que respeite esse contraditório, que faça com que o processo penal respeite o devido processo legal.

O tentar criminalizar a advocacia, então temos uma tentativa de diminuir o contraditório, ou afetar mais ainda a paridade de armas, que de um lado já tem vários órgãos para a acusação e em contrapartida, do lado da defesa, temos muitas vezes somente o advogado ou Defensor Público ao lado do réu.

Os Direitos Humanos representam o universalismo, ou seja, é contraditória no estado que tem uma constituição, que essa constituição tenha uma pauta de proteção de direitos, como é o caso da constituição brasileira, repudia eventualmente, a vigilância internacional. Os Direitos Humanos só serão concretizados em qualquer estado se são direitos de todos e todas.

A Advocacia é um das profissões antigas mais conhecidas da humanidade, também sendo uma das mais polêmicas, pois prega a liberdade de expressão e de comportamento, ou seja, liberdade de forma livre, desde que seguindo as leis que regem a sociedade.

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O Direito Penal não é somente punitivo, o Direito Penal na verdade é a linha divisória entre a prepotência do Estado e os Direitos Individuais, nós estamos sempre em contato com dramas humanos e isso nos torna mais humanos também.

Sendo a profissão mais antiga o advogado criminalista pode ser polêmico na sociedade atual, os recém-formados em bacharéis em direito têm que ter essa visão do advogado na sociedade atual para que assim na hora de defender um cliente esse advogado recém formado saiba lidar com todas essas questões que podemos dizer “discriminação” por parte da sociedade e pela defesa que o cliente merece, pois a justiça é imparcial e a defesa dos direitos é para todos.

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