TRATAMENTO NORMATIVO APLICÁVEL AOS ADVOGADOS: NATUREZA JURÍDICA E DIRETRIZES FUNDAMENTAIS

A Constituição Federal de 1988 trouxe expressamente que a profissão do advogado deve existir isso quer dizer que nenhum governante, legislador pode criar, por exemplo, uma lei extinguindo a profissão, ou indicando a desnecessidade e obrigatoriedade de diploma para exercer a função.

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O artigo 133 da constituição federal fala que “o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Através dessa lei, não é possível conceder qualquer tipo de privilégio para uma classe, mas equilibrar o seu estatuto profissional para que seu trabalho seja feito de uma maneira mais digna.

Expressa-se, dado o posto, o princípio da essencialidade da advocacia, garantindo também, a inviolabilidade do advogado no âmbito do exercício profissional, princípio essencial na administração da justiça, ou seja a inviolabilidade não é absoluta, mas nos limites que a lei estabelece. Sendo o exercício da profissão essencial na administração da justiça, também torna-se essencial ao Estado Democrático de Direito, para garantias de direitos fundamentais.

De acordo com a Lei 8.906/1994 no artigo 6° determina que o advogado tem por lei direito a receber tratamento à altura da dignidade da advocacia.

Art 6°. Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.

Mas o Código de Ética e Disciplina da OAB estabelece igual obrigação ao advogado, tratando de modo particular o tem, nos art. 44 e art. 45.

Art 44. Deve o advogado tratar o público, os colegas, as autoridades e os funcionários do Juízo com respeito, discrição e independência, exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a quem tem direito.Art. 45: “ impõe-se o advogado lhaneza, emprego de linguagem escorreita e polida, esmero e disciplina na execução dos serviços”

Quando pensamos em Direito, logo nos vem à mente as condutas ilícitas. O Artigo 1° trata do princípio da legalidade, que será fracionado em outros dois subprincípios, quais sejam o princípio da anterioridade e o princípio da reserva legal. O Artigo diz que: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” Eis o conteúdo do Artigo 1° que também está previsto no Artigo 5°, inciso 39 da Constituição Federal. Percebe-se que o mesmo está dividido em duas frases, em duas afirmações, logo cada uma destas afirmações corresponderá a um dos subprincípios. A primeira parte corresponderá ao princípio

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da anterioridade e a segunda parte corresponde ao princípio da reserva legal.

Tanto constituinte em 1988 como legislador penal em 1940 fizeram previsão a este princípio, em primeiro lugar por um critério político, qual seja, é necessário que não haja imputações pontuais, é necessário que, determinados crimes sejam tratados de forma excepcional através de leis excepcionais e através ou após a imposição de penas excepcionais. Em virtude dessa circunstancia surgiu o princípio da legalidade. Além destes subprincípios mencionados, existem outros princípios que serão decorrência da legalidade. Na maioria dos ramos do Direito, há a aplicação do Princípio da Legalidade.

No Direito penal, a observância ao Princípio da Legalidade ainda é maior, pois tem-se a legalidade estrita, ou seja, salvo nas hipóteses em que haja um benefício ao réu, não é possível a interpretação extensiva do Direito Penal, não é possível a analogia prejudicial ao acusado. Em determinadas circunstancias será admitida a analogia quando trouxer um benefício ao acusado.

No princípio da Anterioridade a Lei Penal só será aplicável aquelas circunstâncias que ocorrerem após a sua vigência, os crimes que tenham ocorrido antes da vigência da Lei Penal, não serão por esta abarcados.

Falando do princípio da reserva legal, na segunda parte do Artigo 1°, cabe a lei, e só a Lei Penal, a indicação de quais condutas serão consideradas criminosas, a indicação dos elementos que compõem o crime ou que comporão a conduta criminosa. E só a Lei penal cabe também a atribuição de pena.

Outros princípios aplicáveis ao Direito penal, mas não previstos expressamente no Código Penal, em primeiro lugar o princípio da Intervenção Mínima, ou seja, o estado só intervirá quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita. Como sinônimo também do princípio de Intervenção mínima, tem-se o princípio do Direito penal como última esfera de atuação jurídica. Ocorrida determinada circunstancia, primeiramente contorna-se a situação através do Direito Civil, Administrativo, Tributário, do Trabalho, ambiental, etc. Se estes ramos do Direito não tiverem a capacidade de elucidar tal problema, só aí será aplicado o Direito Penal.

Desta feita, podemos entender que de acordo com o princípio da intervenção mínima o direito penal deve intervir o menos possível na vida em sociedade, somente entrando em ação quando, comprovadamente, os

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demais ramos do direito não forem capazes de proteger aqueles bens considerados de maior importância.

No princípio da Fragmentariedade, o Direito penal só protegerá os bens jurídicos penais mais importantes para a manutenção da vida em sociedade. O principal objetivo do Direito Penal é a manutenção dos bens jurídicos penais considerados essenciais a sociedade.

O princípio da Ofensividade diz respeito não só a imoralidade da conduta é necessário também que esta conduta tenha a capacidade de ofender o bem jurídico penal tutelado. Analisando este princípio, é preciso ter clareza de que este vem sendo estudado e indicado pela doutrina a muito tempo, mas existe um fracionamento atual do princípio da ofensividade, que diz respeito aos crimes de perigo, onde há uma efetiva exposição ao perigo do bem jurídico penal tutelado.

Outros princípios relativos também ao Direito Penal, que são decorrências do Princípio da Legalidade, e estes princípios são expressos por termos em Latim. O primeiro princípio é o Nullum Crimen, nulla poena sine lege scripta, significa a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito costumeiro, é necessário ter a lei escrita, seja o Código Penal, sejam as leis penais especiais e ela esteja previamente disposta. Não é possível a fundamentação de determinadas condutas ou agravamento de determinadas condutas em virtude do Direito Costumeiro. Um segundo princípio, é o nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, significa a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia, a analogia com vistas a prejudicar, a piorar a situação do acusado, não é possível. E um terceiro termo em latim que vai apresentar um princípio penal é o Nullum crimen, nulla poena sine lege certa, significa a proibição da edição de leis penais indeterminadas ou do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios, imprecisos, dúbios. Então, para que a lei penal tenha uma efetiva aplicação é necessário determinado conceito, sejam extraídos de outras leis, eis as normas penais em branco. As normas penais em branco são fracionadas em homogêneas, heterogêneas e ao avesso.

É de suma importância também a análise do princípio da insignificância. Após muitas discussões, o STF pacificou o entendimento. Sendo assim, os requisitos relativos a este princípio foram trazidos pelo STF, não existe no ordenamento jurídico atual, a expressa indicação do mesmo e dos seus elementos. O princípio da

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insignificância não tem previsão legal, os requisitos foram extraídos de decisão do STF, e são quatro os requisitos para a configuração do princípio da insignificância. Primeiro deles é - a mínima ofensividade da conduta do agente -, quando a ofensividade decorrente da conduta do agente for mínima, terá sido preenchido o primeiro requisito deste princípio. O segundo requisito é que - a nenhuma periculosidade social da ação -, o direito penal visa a manutenção da vidaem sociedade. Quando uma conduta trouxer ou não trouxer uma periculosidade social,

configura-se este requisito. O terceiro requisito diz respeito – o reduzidíssimo grau

de reprovabilidade do comportamento - significa que naquelas circunstancias qualquer pessoa seria capaz da prática daquela conduta, então não há uma reprovabilidade efetiva aquele comportamento, quase que uma decorrência natural de

determinada situação. E o último requisito do princípio da insignificância é – a

inexpressividade da lesão jurídica provocada -. São quatro requisitos que deverão ser aplicados cumulativamente.

Continuando a análise da parte geral do Direito Penal, faz-se necessária a leitura do Artigo 2° do Código Penal, que diz:

“Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo

favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”

Por mais simples que possam se parecer os conteúdos citados, destas disposições possibilita ser extraído uma série de informações importantes. O artigo expressa uma informação que é também indicada através da “abolição do crime”. Uma lei posterior deixa de considerar criminosa uma conduta que anteriormente era classificada como tal. Operou, portanto, a “Abolição do crime”.

Ainda nesta linha do Direito Penal, segue exemplo para que maior esclarecedor se torne o conceito sobre a Abolição do Crime dentro do Adultério: havia um casal e um dos componentes desse casal resolvia passear em outra vizinhança e arrumava outro companheiro ou uma outra companheira. Então quem arrumou um amante, seria considerado adúltero, estaria em curso na disposição do Código Penal. Posteriormente a lei 11.606/2009 deixou de considerar o adultério como conduta criminosa, operou, portanto, abolitio criminis. Todos aqueles que haviam cometido adultério estavam sendo processados por tal conduta ou haviam

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sido efetivamente condenados por essa conduta não mais sofrerão as sanções penais decorrentes dessa.

No parágrafo único, a menção a lei posterior que de qualquer modo favorece o agente, nós temos a retroatividade benéfica e a outra atividade benéfica. Supondo que surja uma nova lei que trate de uma forma melhor aquela conduta que havia sido anteriormente praticada.

Então o sujeito cometeu um crime de homicídio, por exemplo, no dia 01/01/2014, no dia 01/01/2015 a pena do homicídio foi reduzida, então a pena que era em 01/01/2014 de 6 a 20 anos, passou de 1 ano a 3 anos. Nessa circunstância essa diminuição, será aplicável aquele sujeito que cometeu o crime anteriormente porque em sendo benéfica ela será aplicável ao sujeito que cometeu o crime anteriormente. Então a lei nova vai retroagir para abarcar fatos anteriores quando benéfica.

Citando o mesmo exemplo, ele cometeu homicídio no dia 01/01/2014 pena de 6 a 20 anos, posteriormente em 01/01/2015 surgiu uma lei dizendo o seguinte: a pena do homicídio será de 20 a 30 anos, lei posterior que trata de forma mais grave a conduta anteriormente praticada, aquela lei anterior mais benéfica, continuará aplicando efeitos em relação aos crimes praticados na sua vigência por ser mais benéfica.

Ao questionar se “o direito penal é compatível com a retroatividade?” a resposta é “não”. Excepcionalmente haverá retroatividade quando for benéfica.

Então, tanto a retroatividade benéfica quanto a ultratividade benéfica são exceções. Essas duas circunstâncias assim como o abolitio criminis independem do momento, ou seja, após o cometimento do crime essas serão aplicáveis independentemente de estar na fase pré – processual, de estar na fase processual e também após trânsito em julgado da condenação. Então após o trânsito em julgado da condenação passou a vigorar uma lei benéfica ao condenado, essa lei será aplicável também a ele. Deste modo, é necessário entender em relação à competência.

Antes do trânsito em julgado competirá ou ao Juiz de direito ou ao desembargador, relator ou ministro. Dependendo da fase, após o trânsito em julgado da condenação, competirá ao Juiz das execuções penais, já está cumprindo a pena

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a aplicação da lei mais benéfica competirá ao juiz das execuções penais. Artigo terceiro do Código Penal que fala da lei excepcional ou temporária, é aquela lei que é editada para regulamentar situações específicas, em um contexto específico ou tem seu tempo de vigência determinado pela própria lei. Até hoje era muito difícil indicar uma lei penal temporária ou excepcional, tínhamos lá da época do plano cruzado antes do plano real em virtude do controle da inflação determinadas condutas eram criminalizadas, mas não eram um exemplo que encaixava perfeitamente. A copa do mundo de 2014 trouxe exemplo de lei penal temporária. A lei geral da copa traz a criminalização de determinadas condutas e essa lei geral da copa, só é aplicável durante determinado período expressamente indicado através da lei. Supondo que determinados sujeitos pratiquem a venda irregular de ingressos, essa conduta por si não é considerada criminosa, não há um tipo penal específico criminalizando a prática do cambista, contudo a lei geral da copa criminalizou essa conduta. Nessa circunstância haverá a imputação da conduta prevista na lei geral da copa. Então, é uma lei que tem vigência temporária.

Art. 3° - A lei excepcional ou temporária, embora, decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Art. 4° Considera-se praticado a crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. (Código Penal)

Por mais que a lei tenha vigência por determinado período, aqueles sujeitos a quem foi imputada à prática de determinada circunstância no decorrer dessa vigência, mesmo que a lei deixe de viger, esses sujeitos estarão em cursos nas condutas por elas trazidas.

Supondo que determinado sujeito tenha 17 anos e 364 dias, nessa idade ele dá um tiro na cabeça de um outro sujeito, é levado ao hospital, sobrevive por uma semana e após vem a óbito. A ação foi praticada pelo sujeito quando ele ainda não havia alcançado os 18 anos, porém o resultado operou após este sujeito alcançar os 18 anos. Nessas circunstâncias nós levaremos em consideração o momento da ação.

Segundo no disposto do artigo 4° do Código Penal, levaremos em

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sujeito será tratado em conformidade à lei 8.069/90, independentemente do momento que operou o resultado. Então para a determinação do tempo do crime ou do momento do crime, nós levaremos em consideração a teoria da atividade.

Para determinação do lugar do crime nós temos dois elementos a serem considerados, o local da ação ou omissão e o local do resultado. O lugar do crime para o direito penal é revelado tanto pela teoria da atividade como também pela teoria do resultado e a soma dessas duas teorias nos leva a teoria da ubiquidade. Então, lugar do crime teoria da ubiquidade, tanto o local da ação como também o lugar do resultado.

Todavia, não se pode deixar de lado alguns contextos relacionados também as normas penais e conflito aparente de normas penais, que são elas:

Normas penais Incriminadoras: correspondem a maioria das disposições do Código Penal e também das leis penais especiais.

Então se levarmos em conta, por exemplo, o artigo 121 do Código Penal “matar alguém” trata-se de uma norma penal incriminadora, porque naquela circunstância a normal penal está incriminando, a norma penal considera como criminosa a conduta de um homem que mata outro homem.

Outro exemplo, artigo 28 da lei 11.343 de 2006 que Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. fala do porte de drogas para uso próprio, norma penal incriminadora. Todas aquelas imputações que criminalizem que considerem determinada conduta como criminosa são consideradas normas incriminadoras. Então, normas penais Permissivas são normas penais que permitem como a própria denominação evidencia ou aceitam a prática de normas incriminadoras em determinadas circunstâncias.

Por exemplo, artigo 23, 24 e 25 do Código Penal que dizem respeito ao estado de necessidade, à legítima defesa, à coação moral irresistível e à obediência hierárquica a determinação superior em conformidade com a lei, ou seja, imaginem a seguinte circunstância, o sujeito mata outro sujeito, porém foi por legítima defesa, a legítima defesa é um exemplo clássico de norma penal

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permissiva.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato.I - em estado de

necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para

salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1 º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2 º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá exigir-ser reduzida de um a dois terços.

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos

meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

Normas penais Explicativas: são normas penais que tem como principal função explicar o conteúdo de uma norma penal incriminadora ou de uma norma penal permissiva, elas servem como norma complementar, elas atuarão na efetiva aplicação da norma penal incriminadora ou permissiva.

Por exemplo, o artigo 5° parágrafo 1° do Código Penal e o artigo 327 também do Código Penal, nesse Código Penal 327 o legislador teve a preocupação de indicar quais sujeitos são considerados funcionários públicos com vistas à aplicação dos artigos 312 a 326 do Código Penal.

Então nós temos um capítulo falando dos crimes praticados por funcionários públicos no exercício da sua função 312 a 326 e após nós temos o 327 explicando quais sujeitos são considerados funcionários públicos.

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer

outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo

a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que

fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

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Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou

deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

O artigo 5° parágrafo 1° explica quais condições ou quais locais são considerados também como extensão do território nacional, então normas penais explicativas vão complementar o conteúdo das normas penais incriminadoras ou permissivas.

Conflito aparente de normas: nós temos quatro princípios que têm o condão de evitar a aplicação prática de duas normas compatíveis com uma mesma circunstância prática.

Esse conflito há possibilidade de aplicação de duas normas ao mesmo contexto fático é uma mera aparência, se nós aplicarmos os princípios aos quais farei menção, percebe-se que não é possível este conflito efetivo, os princípios terão o condão de indicar qual norma será aplicável num primeiro momento e qual norma não será aplicável em virtude da existência da anterior.Princípio da Especialidade é a norma especial prevalece em relação à norma geral.Exemplo: supondo que uma mãe sob a influência do estado puerperal mate seu próprio filho.

Temos dois tipos penais, o infanticídio e o homicídio, nesse caso aplicaremos