FUNDAÇÃO EDUCACIONAL MACHADO DE ASSIS FACULDADES INTEGRADAS MACHADO DE ASSIS
CURSO SUPERIOR DE DIREITO
DIMAS HENRIQUE DEVES ROLIN
VOCÊ DEFENDE BANDIDO? A ATUAÇÃO DO ADVOGADO CRIMINALISTA EM TEMPOS DE ANSEIO SOCIAL POR RECRUDESCIMENTO PUNITIVO
DIMAS HENRIQUE DEVES ROLIN
VOCÊ DEFENDE BANDIDO? A ATUAÇÃO DO ADVOGADO CRIMINALISTA EM TEMPOS DE ANSEIO SOCIAL POR RECRUDESCIMENTO PUNITIVO
Monografia apresentada às Faculdades Integradas Machado de Assis, como requisito parcial para avaliação do Componente Curricular do Curso de Direito.
Orientador: Bruno Pugialli Cerejo
DIMAS HENRIQUE DEVES ROLIN
VOCÊ DEFENDE BANDIDO? A ATUAÇÃO DO ADVOGADO CRIMINALISTA EM TEMPOS DE ANSEIO SOCIAL POR RECRUDESCIMENTO PUNITIVO
TRABALHO DE CURSO
Monografia apresentada às Faculdades Integradas Machado de Assis, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Banca Examinadora
___________________________________ Prof. Ms. Bruno Pugialli Cerejo – Orientador
___________________________________ Prof. Ms. Luiz Alberto Brasil Simões Pires Filho
____________________________________ Prof. Ms. Rafael Lago Salapata
Santa Rosa, 15 de julho de 2021.
Bruno Pugialli Cerejo (Jul 17, 2021 02:12 ADT)
Luiz Alberto Brasil Simões Pires Filho (Jul 17, 2021 17:07 ADT)
Rafael Lago Salapata (Jul 19, 2021 21:15 ADT)
DEDICATÓRIA
AGRADECIMENTOS
Epígrafe
Que todos os nossos esforços estejam
sempre focados no desafio à
impossibilidade. Todas as grandes
RESUMO
Esta monografia tem como tema “Você defende bandido? A atuação do advogado criminalista em tempos de anseio social por recrudescimento punitivo”, o objetivo é mostrar a atuação do advogado criminal no mundo atual. Onde a lei é definida como “ciências da justiça”, é um sistema de regras e normas que são criadas e executadas por meio de instituições sociais ou governamentais cuja finalidade é regular comportamento, a finalidade das Ciências Jurídicas é uma só, zelar pela harmonia e pela correção das relações entre os cidadãos, às empresas e o poder público.O ideal de justiça é de suma importância na sociedade atual, pois o Ideal de justiça está em entender o que cada ser humano busca para cumprir o seu dever, está na solução reconhecida por todos. Dar a todo o cidadão o que lhe é devido o que é seu por direito. Discorrer sobre direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, é de extrema importância para a compreensão do tema desta monografia, Os Direitos Fundamentais, ou Liberdades Públicas ou Direitos Humanos é definido como conjunto de direitos e garantias do ser humano institucionalização, cuja finalidade principal é o respeito a sua dignidade, com proteção ao poder estatal e a garantia das condições mínimas de vida e desenvolvimento do ser humano, ou seja, visa garantir ao ser humano, o respeito à vida, à liberdade, à igualdade e a dignidade, para o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Esta proteção deve ser reconhecida pelos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais de maneira positiva, pois o recrudescimento punitivo é algo em que a sociedade acredita que nitidamente irá amenizar a criminalidade, discorrendo sobre direitos e garantias, sistemas punitivos, sistemas processuais.
ABSTRACT
This monograph has the theme “Do you defend a bandit? The role of the criminal lawyer in times of social longing for punitive resurgence”, the objective is to show the role of the criminal lawyer in today's world. Where the law is defined as the "sciences of justice", it is a system of rules and norms that are created and enforced through social or governmental institutions whose purpose is to regulate behavior, the purpose of the Legal Sciences is one, to ensure harmony and for the correction of the relations between citizens, companies and public authorities. The ideal of justice is of paramount importance in today's society, because the Ideal of justice is to understand what each human being seeks to fulfill his duty, is in the solution recognized by all. Giving to every citizen what is owed to him what is rightfully his. Discussing the fundamental rights and guarantees of citizens is extremely important for understanding the theme of this monograph, Fundamental Rights, or Public Freedoms or Human Rights is defined as a set of rights and guarantees of the institutionalized human being, whose main purpose is respect its dignity, with protection to the state power and the guarantee of the minimum conditions of life and development of the human being, that is, it aims to guarantee to the human being, respect for life, freedom, equality and dignity, for full development of your personality. This protection must be positively recognized by national and international legal systems. because the punitive upsurge is something that society believes will clearly alleviate crime, talking about rights and guarantees, punitive systems, procedural systems.
LISTA DE ABREVIAÇÕES, SIGLAS E SÍMBOLOS.
Página: p Edição: Ed Art. : Artigo
CF: Constituição Federal
OAB: Ordem dos Advogados do Brasil MP: Ministério Público
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO. ... 11 1 O IDEAL DE JUSTIÇA. ... 12
1.1 DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS COMO LIMITADOR DO EXERCÍCIO DO PODER PUNITIVO ESTATAL. ... 18 1.2 OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS E SEUS REFLEXOS NA DEFESA CRIMINAL. ... 22 1.3 A RECENTE (R) EVOLUÇÃO DO SISTEMA PUNITIVO CRIMINAL NO BRASIL. ... 25
2 O ADVOGADO COMO PROFISSIONAL ESSENCIAL À ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA E À EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS. ... 29
2.1 A ORIGEM HISTÓRICA DA ADVOCACIA E SEU DESENVOLVIMENTO. ... 30 2.2 TRATAMENTO NORMATIVO APLICÁVEL AOS ADVOGADOS: NATUREZA JURÍDICA E DIRETRIZES FUNDAMENTAIS. ... 32 2.3 DA FALACIOSA PARIDADE DE ARMAS: FREQUENTES E CONSABIDAS DIFICULDADES NO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA CRIMINAL. ... 43
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INTRODUÇÃO
A presente monografia visa discorrer sobre a atuação do advogado criminal na atual realidade da sociedade em busca de recrudescimento punitivo, temos que ter em mente que o advogado é um cidadão que trabalha em nome da justiça, antes de tudo ele é um defensor e também o art. 133 da CF enuncia que, "o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei". Nesta monografia será apresentado o recrudescimento punitivo como algo que deve ser pensado pelo bem da coletividade, mas com a consciência de que todo ser humano já nasce com direitos e garantias, não podendo estes ser considerados como uma concessão do Estado, pois, alguns destes direitos são criados pelos ordenamentos jurídicos, outros são criados através de certa manifestação de vontade, e outros apenas são reconhecidos nas cartas legislativas.
O Sistema punitivo no Brasil sofreu várias mudanças com o passar dos anos, portanto serão abordados os tipos de penas atuais no Brasil. Assim como, o papel do advogado na sociedade, como defensor dos direitos dos cidadãos, pois todo cidadão tem o direto de defesa.
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1 IDEAL DE JUSTIÇA
Na antiguidade, a ideia de justiça, não era tão justa assim, era praticada apenas por nobres, que seguiam uma espécie de tradição e não havia nada escrito, nenhuma lei ou regra, apenas o que os nobres aplicavam e consideravam como justiça. Mas a partir do séc. VII A.C. a ideia de justiça começou a evoluir, assim as relações de hierarquias e submissão são substituídas pelas relações de igualdade e semelhanças e as diferenças presentes na sociedade Grega acabam se dissolvendo num plano político através da igualdade legal.
A partir disso, a ideia de justiça passa a ter grande importância, pois a partir do momento em que eram estabelecidas leis válidas igualmente para todos, essas próprias leis faziam com que os cidadãos fossem semelhantes uns aos outros, estabelecendo entre todos uma relação de igualdade.
Senso de justiça, todos nós temos. É natural um senso de empatia, principalmente quando existe uma distância ou quando somos nós. Quando analisamos a república de Platão, entende-se que ele trabalha com justiça sobre uma concepção de ideal. Ele tinha a noção de república e mundo perfeito, uma utopia, que dizia que a justiça é o ideal de estado com cidadãos extraordinários. O ideal em que o estado fornece, oferece e garante, sendo que os cidadãos representem e cumpram com seus deveres de acordo.
Na sociedade de Platão, ele dividia os cidadãos em três grupos: os governantes, os guardiões e os produtores. Os produtores, a camada mais popular, os guardiões eram os guerreiros que protegiam o sistema e os governantes que eram os que administrariam essa república e garantiriam justiça.
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defende a distribuição de recursos, benefícios desde que existam direitos e deveres em uma sociedade, ou seja, para haver justiça, é necessariamente preciso de uma corrente social e preciso também que os cidadãos, cumpram os seus direitos e deveres. Para haver justiça, é preciso de condições parecidas ou iguais.
Dentre os filósofos que discutem a questão da justiça, destaca-se Aristóteles. Na sistematização filosófica de Aristóteles construímos nossas ideias, conceitos de bom, mau, certo, errado, justo e injusto, a partir de nossas experiências de vida, ou seja, não existe uma essência de ideias definida. A indagação do justo e injusto, durante a antiguidade, Idade Média e Idade Moderna, estavam entrelaçadas a cultura, religião e moral, não se distinguindo destas. É na contemporaneidade capitalista que aparece a especificidade do direito.
O filósofo Aristóteles define a justiça como sendo “disposição da alma”, que
todas as pessoas têm o que caracteriza “o fazer o que é justo, a agir, justamente e a desejar o que é justo”. Inicialmente, apresenta a justiça sob dois sentidos, universal e particular. A justiça seria universal posto que seja uma manifestação geral de virtude e uma adequação da justiça à lei, isto é, a justiça não somente seria uma virtude, mas estaria acima de todas as virtudes e sendo leis precisam ser justas, se não forem justas, não são leis. Já a justiça particular seria aquela ação em que seu objetivo é distribuir ou repartir a cada um aquilo que é seu. Portanto, par Aristóteles, justiça é uma virtude subjetiva que culmina no ato de dar a cada um, o que é seu de direito.
O Ideal de justiça está em entender o que cada ser humano busca para cumprir o seu dever, está na solução reconhecida por todos. Dar a todo o cidadão o que lhe é devido o que é seu por direito.
O conceito de justiça deriva do latim justitia (direito, equidade, administração da lei), e justus (correto, justo) e jus ( direito, correto, lei). Porém a justiça também se modifica no espaço e no tempo, pois acompanha o desenvolvimento humano. Há, portanto, uma modificação do próprio conceito de justiça que está sempre se renovando.
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comportamento humano, este ordenamento jurídico, conjunto de normas que tenta ou pretende regular o comportamento humano e tem como finalidade primária de fornecer justiça.
A justiça pode ser entendida como um ideal, um horizonte, como um objetivo em que o Direito tem que se pautar. O direito avança em direção a justiça. A justiça sendo ideal, ela se relaciona muito mais a um direito natural, ou seja, não precisa ter nada escrito, não precisa ter leis, nada positivado. O direito natural é aquele que nasce com o homem, como por exemplo, a noção de honestidade e o respeito ao próximo. O direito, por sua vez, obedece ao princípio da legalidade, é preciso ter a lei para que exista o direito. Sendo a justiça como um horizonte, o objetivo a ser alcançado, e o direito como a forma em que é conduzida a direção á esse horizonte. E não podem estar separados, Direito e Justiça. O direito deve avançar em direção ao ideal de justiça, esse ideal de justiça que nasce da ideia de coletividade daquilo que é o bom, que favorece a convivência entre as pessoas.
Justiça etimologicamente vem de um radical latino mais antigo, vindo de um fundamento religioso, nesse aspecto seria conformidade a um padrão ou paradigma que fosse conforme aquilo que os Deuses queriam. Por outro lado, a palavra Direito tem certa conotação que quer dizer “aquilo que está reto”, equilibrado ou equânime. Códigos e leis podem representar a concretização desse ideal de justiça, mas isso desde que essas leis tenham sido votadas com sabedoria e com comprometimento público. Por outro lado, se essas leis foram votadas simplesmente de uma maneira formal, apenas atendendo a determinados grupos de interesse, elas então se transformaram no instrumento de também coação. Nem todo direito é justo, exatamente porque ele pode ter sido criado, ou ter sido tirado a partir de leis ou de costumes que sejam injustos ou que não atendam ao interesse público ou bem comum.
A Justiça tem que ser cega e justa, imparcial, porque essa imparcialidade é o que determina igualdade. No entanto, cabe o peso de dizer que as pessoas tem diferenças.
A teoria de justiça de John Rawls diz que,
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consequentemente, essa sociedade não é justa e imaginando todas as sociedades contemporâneas, elas são injustas.
No entanto, apesar dessas injustiças, as pessoas aceitam participar de um jogo social no qual alguém entende e abre mão de alguns direitos para ajudar o outro. Mas ao mesmo tempo existe a aceitação de que na vida não se tem tantos recursos para conseguir ter experiências como uma pessoa muito mais afortunada, por menos que isso se pareça justo.
Diante de tantas opiniões e filosofias, entende-se que justiça, é pensar e construir com empatia.
“A lei não pode nunca envolver uma injunção de ordem geral que na realidade traduza o que seja mais conveniente para cada um em particular, ela não pode determinar com absoluta exatidão o que seja bom e direito para cada membro da comunidade a um só tempo, seja qual for. As diferenças da personalidade humana, as variedades a que se entregam as pessoas e a inexorável instabilidade de todos os negócios humanos tornam impossível, seja como for, ditar regras gerais que se mostram boas para todas as questões em todos os tempos” (PLATÃO apud MARINS, 1992).
É importante frisar que, somente realiza a Justiça em sua amplitude maior quando, de maneira inflexível e independente, sem inclinar-se para esta ou aquela causa, afirma o direito, amparado única e exclusivamente pela imperatividade da lei em seu sentimento amplo, interpretando e aplicando, consoante a armação técnico jurídica própria, a norma jurídica, de forma absolutamente imparcial e distante, por efeito, da paixão e da emoção, próprias das partes envolvidas que necessária e constantemente rondam as diversas causas.
Portanto uma justiça universal não é possível, no que diz respeito às distinções de conceitos de justiça e diferenciações culturais, por outro lado, os direitos humanos são ordenamentos de substrato comum em todos os ordenamentos jurídicos, mesmo que ainda em alguns desses ordenamentos não são reconhecidos, nem aplicados.
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Socialmente falando, é impossível nós criarmos uma estrutura social que tenha uma perspectiva de justiça totalmente justa, todavia, em contrapartida o modelo “platônico” é interessante porque toda vez que mentalizamos a ideia de justiça, não se torna possível enxergar de outro modo a justiça sendo “perfeita”. O Direito, além de ser uma importante ciência sobre como regular o comportamento humano, este ordenamento jurídico, ou seja, esse conjunto de normas que pretende conduzir o comportamento humano, na verdade tem uma finalidade primária de fornecer justiça. Não podendo nunca esquecer, que a justiça é um elemento intrínseco, ou na realidade, é mesmo a alma que habita o corpo do Direito. A justiça tem um conceito absoluto, ela vale para todos os seres humanos e vale para todas as sociedades.
É possível ter dois conceitos sobre justiça, uma como valor absoluto e outra como valor variável. Evidentemente que a justiça pode variar, tendo em vista que, algo definido como justo para uma pessoa pode não ter a mesma definição para a outra, ou o que é justo no Brasil, pode não ser justo na índia. Mas o sentimento de justiça, ele é universal, pois em todas as sociedades é possível experimentar este sentimento inato humano sobre expectativas de que seja determinada, uma ação seja realizada. A justiça é um sentimento de expectativa de que uma ação seja tomada em relação a determinado evento ou fato.
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A lei, também definida como “ciência da justiça”, é um sistema de regras e normas que são criadas e executadas por meio de instituições sociais ou governamentais cuja finalidade é regular comportamentos. A lei é uma espécie de norma, tecnicamente falando, é apenas uma norma feita pelo poder Legislativo, seja ele Municipal Estadual ou Federal. Quando uma lei é criada, antes de entrar em vigor, assim que sai da sansão ou da derrubada do veto, ela passa para a fase seguinte, que é a promulgação, por sinal, um ato que em regra é atribuída ao presidente da República. Feito isso, ocorre a vacância da lei, que corresponde ao período que decorre entre a data da publicação de uma lei e o início de sua vigência e é a partir daí que ocorre a Produção de Efeito de cada Lei, que é quando ela passa a valer, até que venha outra dizendo que ela não vale mais.
Quando se fala em Lei, é preciso compreender que não são apenas as Leis mesmo que tenham o nome de “Lei”, mas todas aquelas normas infraconstitucionais que tenham processo a ser realizado para existirem. Então, estão as Leis Complementares, as Leis ordinárias que são as mais comuns, também estão, por exemplo, a Medida Provisória, as Leis Delegadas, Decretos e resoluções, que são também normas criadas, mas que não são leis em sentido formal.
A Lei, neste caso, pode ser subdividida em Lei em sentido Formal e Lei em Sentido Material. Lei em sentido formal é toda aquela que é Lei mesmo, ela foi construída como Lei, já a Lei em sentido Material, é uma norma chamada de Lei por ter matéria de Lei e trata de matérias que deveriam ser reguladas por Lei, mas que não especificamente vai ser uma Lei é o caso de uma medida provisória, por exemplo. Quando se fala que a Lei é fonte do Direito, se tem basicamente a ideia daquelas normas que estão abaixo da Constituição Federal.
Indiferentemente de suas áreas de atuação, a finalidade das Ciências Jurídicas é uma só, zelar pela harmonia e pela correção das relações entre os cidadãos, às empresas e o poder público.
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suas condutas sejam também compatíveis com as suas obrigações, ou seja, é necessário que os estados que aceitam essa internacionalização preparem-se para alterar eventuais estruturas domésticas para que possam então cumprir com essa proteção internacional.
1.1 DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS COMO LIMITADOR DO EXERCÍCIO DO PODER PUNITIVO ESTATAL.
A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II, os Direitos e Garantias Fundamentais, subdivididos em cinco capítulos:
A- Direitos individuais e coletivos: são os direitos ligados ao conceito de pessoa humana e à sua personalidade, tais como à vida, à igualdade, à dignidade, à segurança, à honra, à liberdade e à propriedade. Estão previstos no artigo 5º e seus incisos;
B- Direitos sociais: o Estado Social de Direito deve garantir as liberdades positivas aos indivíduos. Esses direitos são referentes à educação, saúde, trabalho, previdência social, lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. Sua finalidade é a melhoria das condições de vida dos menos favorecidos, concretizando assim, a igualdade social. Estão elencados a partir do artigo 6º;
C- Direitos de nacionalidade: nacionalidade, significa, o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo com que este indivíduo se torne um componente do povo, capacitando-o a exigir sua proteção e em contra partida, o Estado sujeita-o a cumprir deveres impostos a todos;
D- Direitos políticos: permitem ao indivíduo, através de direitos públicos subjetivos, exercer sua cidadania, participando de forma ativa dos negócios políticos do Estado. Esta elencado no artigo 14;
E- Direitos relacionados à existência, organização e a participação em partidos políticos: garante a autonomia e a liberdade plena dos partidos políticos como instrumentos necessários e importantes na preservação do Estado democrático de Direito. Está elencado no artigo 17.
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percebemos que de todas as leis que existem em um país, a Constituição é a mais importante delas, pois é a norma que trata justamente da elaboração das outras leis, como devem ser feitas e por quem, por exemplo. A constituição foi criada em 1988 e a elaboração desta se preocupou bastante em assegurar os direitos básicos dos cidadãos, que são chamados de direitos fundamentais. O termo Direito Positivo, que é o direito institucionalizado pelo estado, é a ordem jurídica em determinado lugar ou tempo, para ser mais clara, é o conjunto de regras jurídicas em vigor num país.
O STF tem se mostrado extremamente sensível com a proteção internacional dos direitos humanos. Hoje é difícil encontrarmos um precedente do STF elativo a proteção de direitos humanos, sem que haja menção a um tratado, uma declaração de direitos, inclusive a princípios relativos à proteção de direitos estabelecidos na Seara internacional.
Direitos Humanos representa o universalismo, ou seja, é contraditória no estado que tem uma constituição, que essa constituição tenha uma pauta de proteção de direitos, como é o caso da constituição brasileira, repudia eventualmente, a vigilância internacional.
Os Direitos Humanos só serão concretizados em qualquer estado se são direitos de todos e todas. Por isso, qualquer tipo de volta, retorno a concepções que impugnem pelo localismo, cada sociedade pode desconsiderar direitos porque é uma opção local, nacional, é aquilo que nós entendemos então como chamado relativismo o que acaba por conspirar contra a própria essência da democracia, que é claro, preservar a vontade da maioria, mas sem esmagar os direitos vulneráveis.
Todo ser humano já nasce com direitos e garantias, não podendo estes ser considerados como uma concessão do Estado, pois, alguns destes direitos são criados pelos ordenamentos jurídicos, outros são criados através de certa manifestação de vontade, e outros apenas são reconhecidos nas cartas legislativas.
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Os direitos humanos têm uma posição bidimensional, pois por um lado tem um ideal a atingir, que é a conciliação entre os direitos do indivíduo e os da sociedade; e por outro lado, assegurar um campo legítimo para a democracia.
Os Direitos Fundamentais, ou Liberdades Públicas ou Direitos Humanos é definido como conjunto de direitos e garantias do ser humano institucionalização, cuja finalidade principal é o respeito a sua dignidade, com proteção ao poder estatal e a garantia das condições mínimas de vida e desenvolvimento do ser humano, ou seja, visa garantir ao ser humano, o respeito à vida, à liberdade, à igualdade e a dignidade, para o pleno desenvolvimento de sua personalidade.
Esta proteção deve ser reconhecida pelos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais de maneira positiva.
No sentido, temos o ensinamento de José Afonso da Silva:
O reconhecimento dos direitos fundamentais do homem, em enunciados explícitos das declarações de direitos, é coisa recente, e está longe de se esgotarem suas possibilidades, já que cada passo na etapa da evolução da Humanidade importa na conquista de novos direitos. “Mais do que conquista, o reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que, em termos primitivos, se perdeu, quando a sociedade se dividira entre proprietários e não proprietários” (SILVA, 1992, p.137).
Jus Puniendi é o poder/dever de punir do Estado. Etimologicamente significa direito de punir, mas na prática é um poder/dever do Estado em relação aos seus cidadãos, ou seja, quando alguém viola uma norma penal é o Estado quem deve puni-la por isso.
Para Fernando Capez:
O Estado, única entidade dotada de poder soberano, é o titular exclusivo do direito de punir (para alguns, poder-dever de punir). Mesmo no caso da ação penal exclusivamente privada, o Estado somente delega ao ofendido a legitimidade para dar início ao processo, isto é, confere-lhe o jus persequendi in judicio, conservando consigo a exclusividade do jus puniendi. (Capez, 2012. p. 45)
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Nas palavras de Aury Lopes Jr.:
Convém destacar que o Direito Penal nasce não como evolução, senão como negação da vingança, daí por que não há que se falar em “evolução histórica” da pena de prisão. Não se trata de continuidade, senão de descontinuidade. A pena não está justificada pelo fim de vingança, senão pelo de impedir por completo a vingança. No sentido cronológico, a pena substituiu a vingança privada, não como evolução, mas como negação, pois a história do Direito Penal e da pena é uma longa luta contra a vingança. ( Lopes, 2012. p. 88)
Portanto, antigamente existia uma reação social, desde o período da vingança divina, onde uma coletividade, através da força se vingava de um indivíduo que transgredia a convivência social e hoje existe um poder organizado que impõe uma pena a pessoa que comete um ilícito penal.
Hoje o delito é considerado uma transgressão da ordem jurídica de um Estado, e existe uma limitação desse poder estatal.
Segundo Aury Lopes Jr.:
Aqui a pena adquire seu caráter verdadeiro, como pena pública, pois o Estado vence a atuação familiar (vingança do sangue e composição) e impõe sua autoridade, determinando que a pena seja pronunciada por um juiz imparcial, cujos poderes são juridicamente limitados. (Lopez, 2012. p. 88)
Portanto o direito de punir surge no momento em que se suprime a vingança privada e se implantam os critérios de justiça.
A partir do que foi exposto é que as garantias trazidas pela Constituição de 1988 servem para proteger o cidadão e para dar segurança jurídica ao Estado Democrático de Direito que vivemos e sem sombra de dúvidas eles devem ser respeitados.
No entanto as limitações ao direito de punir devem ser repensadas. Nenhum direito é absoluto, principalmente quando se pensa no melhor para coletividade. Ora, se o Direito veio para regular a vida em sociedade, este deve ser o maior objetivo, mesmo que alguns direitos devam ser relativizados em detrimento do bem maior, que é a coletividade.
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respeitados, ou seja, uma total compatibilidade entre a proteção internacional dos direitos humanos e o estado democrático, também é imprescindível que os estados democráticos aceitem essa internacionalização para que possam inclusive realizarem melhorias e aperfeiçoarem-se na proteção de direitos.
1.2 OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS E SEUS REFLEXOS NA DEFESA CRIMINAL
A estrutura do processo penal variou ao longo dos séculos, conforme o predomínio da ideologia punitiva ou libertária. Goldschmidt afirma que a estrutura do processo penal de um país funciona como um termômetro dos elementos democráticos ou autoritários de sua Constituição.
Cronologicamente, em linhas gerais, o sistema acusatório predominou até meados do século XII, sendo posteriormente substituído, gradativamente, pelo modelo inquisitório que prevaleceu com plenitude até o final do século XVIII (em alguns países, até parte do século XIX), momento em que os movimentos sociais e políticos levaram a uma nova mudança de rumos. A doutrina brasileira, majoritariamente, aponta que o sistema brasileiro contemporâneo é misto (predomina o inquisitório na fase pré-processual e o acusatório, na processual).
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como na fase pré-judicial. Estes princípios são de observância obrigatória. Como principal exemplo, podemos considerar os princípios do contraditório, da ampla defesa, também o princípio da imparcialidade do Juiz e uma série de outros princípios. No sistema Processual Inquisitório, não se respeita as garantias da pessoa acusada. E também esse sistema é caracterizado por: inexistência do contraditório, inexistência de ampla defesa, concentração das funções de acusar, defender e investigar um único indivíduo, procedimento escrito e sigiloso. O processo penal brasileiro ainda guarda características do sistema inquisitório, mas não é identificado como um sistema inquisitório puro.
Há uma nítida conexão entre o processo penal e a natureza do Estado que o institui. A característica fundamental do processo inquisitório é a concentração de poderes nas mãos do juiz, aí chamado de inquisidor, à semelhança da reunião de poderes de administrar, legislar e julgar nas mãos de uma única pessoa, de acordo com o regime político do absolutismo.
“Em síntese, podemos afirmar que o sistema inquisitorial é um sistema rigoroso, secreto, que adota ilimitadamente a tortura como meio de atingir o esclarecimento dos fatos e de concretizar a finalidade do processo penal”. Nele, não há falar em contraditório, pois as funções de acusar, defender e julgar estão reunidas nas mãos do juiz inquisidor, sendo o acusado considerado mero objeto do processo, e não sujeito de direitos. O magistrado, chamado de inquisidor, era a figura do acusador e do juiz ao mesmo tempo, possuindo amplos poderes de investigação e de produção. de provas, seja no curso da fase investigatória, seja durante a instrução processual. (Renato Brasileiro, 2020)
O sistema acusatório é o modelo do processo penal que tem como características fundamentais a separação entre as funções de acusar, defender e julgar. Mas esta caraterística, não basta para caracterizar o sistema acusatório, a imparcialidade do magistrado não estará resguardada enquanto o juiz não for estranho à atividade investigatória e instrutória. Somente no processo acusatório democrático, em que o juiz se mantém afastado da esfera de atividade das partes, é que podemos ter a figura do juiz imparcial, fundante da própria estrutura processual. (Aury Lopes, 2012).
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“Segundo Ferrajoli, é características do sistema acusatório a separação rígida entre o juiz e acusação, a paridade entre acusação e defesa, e a publicidade e a oralidade do julgamento”. Lado outro, são tipicamente próprios do sistema inquisitório a iniciativa do juiz em campo probatório, a disparidade de poderes entre acusação e defesa e o caráter escrito e secreto da instrução. (Renato Brasileiro,2020)
O sistema processual misto tem esse nome, pois abrange duas fases processuais distintas, a primeira fase é inquisitorial, destituída de publicidade e ampla defesa, com instrução escrita e secreta, sem acusação, por isso, sem contraditório. O juiz comanda uma investigação preliminar e uma instrução preparatória com o objetivo de apurar a materialidade e a autoria do delito. Na segunda fase é de caráter acusatório, o órgão que esta acusando apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, vigorando assim a publicidade, a oralidade, e o direito de manifestar a defesa depois da acusação. É a definição geralmente feita do sistema brasileiro (misto), pois muitos entendem que o inquérito é inquisitório e a fase processual acusatória (pois o MP acusa). ( Aury Lopes, 2012).
O artigo 2° da Lei 8.906/1994 afirma que o advogado é indispensável para a administração da justiça, é ele que defende o acusado diante das acusações do estado. De acordo com o art. 21 do Código de Ética e Disciplina, segundo o qual se estabelece que seja direito e dever do advogado assumir a defesa criminal do seu cliente, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado.
É adotado no Brasil o sistema processual acusatório, mas não está explícito na legislação brasileira.
No Brasil, somente a partir da Constituição de 1988 é que se restabeleceu o sistema acusatório, pois ao Ministério Público foi conferido, em regra, o monopólio da ação penal, abolindo-se o procedimento ex officio das contravenções penais, mas, ainda, mantendo a persecução penal pela vítima nas ações penais privadas. (CARVALHO, 2007, p.13).
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indicação ou a não realização daquela infração penal e da autoria desta infração penal. E no outro lado da base da pirâmide, a defesa, o órgão defensor que terá como viés principal a realização da defesa do acusado da vigência da efetividade da efetiva aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Todavia, no sistema acusatório a evidente distinção entre os papeis de cada um dos atores processuais. Por óbvio, o sistema acusatório está em perfeita consonância com a Constituição Federal da República Federativa do Brasil. O órgão julgador e responsável pelo julgamento está no topo da pirâmide. O Juiz, não exercerá funções de acusação e nem de defesa. O fato de o Juiz estar atrelado “em cima” como órgão julgador, não impede que ele determine no processo penal a produção de determinadas provas.
O nosso sistema processual vigora o princípio da verdade real. Em virtude da existência deste princípio, ele Juiz, pode determinar a produção das provas que entender convenientes. Isto na fase judicial. Também na fase pré processual, na fase do inquérito, ele Juiz, poderá determinar a produção das provas consideradas urgentes. Então, quando não for possível a produção da prova na fase judicial, o Juiz pode determinar a produção desta na fase pré processual.
1.3 A RECENTE (R)EVOLUÇÃO DO SISTEMA PUNITIVO CRIMINAL NO BRASIL
O sistema punitivo no Brasil sofreu várias mudanças com o passar dos anos, em 15 de novembro de 1889 (República Velha) que instaurou a forma republicana federativa presidencialista de governo no Brasil, derrubando a monarquia constitucional parlamentarista do Império do Brasil e, por conseguinte, pondo fim à soberania do imperador D. Pedro II. Foi, então, proclamada a República do Brasil.
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uma conduta infracionária e se ao violar essas regras acabar violando um direito importante, de relevância acometerá uma infração criminal e deverá ser punida.
Assim sendo, o Sistema punitivo é um conjunto de órgãos e entidades, que buscam garantir a justiça social, de maneira punitiva. Toda vez em que a ordem é quebrada, pela prática de um crime, é preciso garantir a justiça social, nosso ordenamento jurídico dita inúmeras condutas que são proibidas para que haja um convívio harmônico na sociedade, caso o indivíduo quebra essas normas e pratica um ato ilícito, esses órgãos e entidades garantem a ordem, punindo o indivíduo transgressor da ordem.
O Estado para garantir a justiça social e punir o indivíduo, terá que respeitar algumas regras, para isso o Sistema é dividido em três etapas, uma delas é a investigação criminal, que possui a finalidade de colheita de elementos de informação, para que se analise a conduta delituosa. Esses elementos de investigação possuem como destinatário o Ministério Público.
Após a investigação e envio das informações para o Ministério Público, analisando a materialidade e autoria, ou seja, houve determinado crime e sabe-se o autor desse crime, ocorrerá a fase de Processo Penal, de uma condenação, que é a fase em que o Ministério Público solicita uma ação penal ao Poder Judiciário. Quando o Juiz aceita esse pedido, dá-se início a ação penal com uma relação triangular, ou seja, três órgãos envolvidos no processo, o Juiz, a acusação (Ministério Público), e a defesa ( Advogado ou Defensoria Pública).
Tanto a acusação, quanto a defesa são baseadas no princípio da relação processual de igualdade de armas, ou que significa, que as mesmas armas que se garante para a acusação, também garante-se para a defesa, no mesmo nível de igualdade. A partir disso, a finalidade do Juiz é ser imparcial, ouvindo a acusação e ouvindo a defesa e proferirá um julgamento, concordando com a acusação, ou com a defesa.
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Atualmente há apenas três tipos de penas, as privativas de Liberdade, sendo esta o detentor da forma de punir, ou seja, pune aqueles que violam as regras sócias. Entretanto existem duas espécies de penas privativas de liberdade que são a de reclusão e detenção. A reclusão deve ser comprida em regime fechado, semiaberto e aberto, e para a pena de detenção deve ser comprida em regime semiaberto e aberto. Com base as penas privativas de liberdade mencionadas anteriormente existem uma diferencia entre a restritiva de direito, ou seja, elas são autônomas, não pode ser cumuladas com a privativa de liberdade, a mesma também não pode ser suspensa e nem substituída.
As penas restritivas de direito tem exceções em caso de substituição, ou seja, as penas privativas de liberdade podem ser substituídas por restritivas quando a condenação do réu não ultrapassar os quatro anos.
Por fim temos a pena de multa sendo esta estabelecida pelo Código Penal, correspondente ao pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em multa, sendo, no mínimo, de dez e, no máximo, de 360 dias-multa.
Quando acontece um crime na sociedade, ela cobra ao Estado uma resposta, que se torna imprescindível para a justiça social, contudo, o Estado não pode simplesmente punir um cidadão, o Estado precisa assegurar meios de defesa para a pessoa que está sendo acusada. O indivíduo que supostamente cometeu um crime, que está sendo investigado, ele tem um núcleo, um rol de direitos que precisam ser respeitados, como por exemplo, um sistema de defesas. Então, isso é justiça, dar uma resposta para a sociedade, mas ao mesmo tempo assegurar para o acusado, mecanismos de defesa.
As relações humanas nem sempre são harmônicas, logo, seria perigoso para a sociedade deixar à livre arbítrio dos indivíduos a escolha do que fazer diante destes conflitos, daí surge a importância das leis para regulá-los. É nesse contexto de garantias que surge o atual Direito Penal e, consequentemente, o Código Penal.
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ambiente, a incolumidade pública, formam, por exemplo, o rol de valores, interesses e direitos que, elevados à categoria de bens jurídico-penais, constituirão o objeto de proteção do Direito Penal.
A literatura penal, em geral, costuma utilizar as expressões valor e interesse para conceituar bem jurídico, ou seja, valores relevantes para a vida humana individual ou coletiva; valores e interesses mais significativos da sociedade; valor ou interesse juridicamente reconhecido.
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2 O ADVOGADO COMO PROFISSIONAL ESSENCIAL À ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA E À EFETIVIDADE DOS DIREITOS HUMANOS
O advogado é um cidadão que trabalha em nome da justiça, antes de tudo ele é um defensor. A atuação do advogado já é uma atuação em prol dos Diretos Humanos, podemos dizer ainda que o advogado possui uma responsabilidade social, visando resguardar a dignidade básicas da pessoa humana.
Aliás, essa é a razão que leva Santo Ivo a ser conhecido como o patrono dos advogados. Famoso na França do início do século XIII seu trabalho jurídico e religioso voltado à defesa dos necessitados, Ivo foi canonizado no dia 19 de maio de 1937, data que se tornou histórico e que, nos dias de hoje, marca a comemoração do dia do defensor público.
Entretanto, para a advocacia brasileira, mais importante que 19 de maio é a data de 11 de agosto, considerada o dia do advogado. Isso porque a lei de 11 de agosto de 1827 determinou a criação dos dois primeiros cursos de direito do Brasil, instalados em São Paulo (no Convento de São Francisco, em 1 de março de 1828) e Olinda (no Mosteiro de São Bento, em 15 de maio de 1828).
Como classe, os advogados começaram a se organizar no Brasil em 1843, com a fundação da Ordem dos Advogados Brasileiros, antecessora da atual Ordem dos Advogados do Brasil- OAB, cuja criação se deu em 1930.
A existência da OAB propiciou uma notável evolução na regulamentação da advocacia brasileira, o que se traduziu no Decreto 20.781/31 e na Lei 4.215/63, diplomas voltados à garantia de direitos dos advogados como profissionais liberais. Mas, a verdadeira transformação se deu a partir da Lei 8.906/94, responsável pela criação do atual Estatuto da Advocacia, perfeitamente adequado à posição conferida à advocacia pela Constituição Federal de 1988.
Segundo José Afonso da Silva, as Funções Essenciais à justiça são "aquelas atividades profissionais públicas ou privadas sem as quais o Poder Judiciário não pode funcionar ou funcionará muito mal".
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Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei" (grifos nossos).
Ante o exposto é possível perceber que a advocacia é um serviço público, um múnus público e não simples atividade de garantia de interesses particulares. Esse reconhecimento da fundamental importância que na advocacia tem para a consecução da Justiça abriu caminho para a edição, do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94) que, como já destacamos, provocou uma mudança paradigmática nos direitos dos advogados brasileiros.
Antes de ser advogado, todos passam pela formação da faculdade de direito. O advogado é aquele que tem conhecimento técnico e a possibilidade de atuação junto ao judiciário na defesa de seus clientes.
A atuação do advogado no dia a dia forense desde que feita de forma dirigente e séria é uma defesa em prol dos direitos humanos dos seus clientes, pode
– se dizer que o ideal é que o advogado atue pela forma de defesa intransigente dos direitos dos seus clientes, fortalecendo até mesmo o papel do advogado na sociedade. O advogado tem uma responsabilidade social para com toda a sociedade. A OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) por força do artigo 103 da constituição federal tem como propor ações diretas de inconstitucionalidades e ações declaratórias de constitucionalidades, assim o advogado poderá afastar do ordenamento jurídico as normas que violem a Constituição.
2.1 A ORIGEM HISTÓRICA DA ADVOCACIA E SEU DESENVOLVIMENTO
O direito nasceu junto com a civilização, e aliado à própria história da humanidade, com base nesses costumes foi se moldando um conjunto de regras, que com o tempo foram se tornando obrigatórias, isso aconteceu em razão da necessidade de um mínimo de ordem que propiciasse um regramento básico a proporcionar harmonia e prosperidade nas relações humanas.
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sociedade que regulavam suas relações e isso era passado de geração para geração, então mesmo que não houvesse a lei escrita, havia o costume que também, em certa medida, acaba sendo uma fonte do direito, uma prática reiterada de determinado grupo social faz, reproduz, executa. Então esses costumes representam o que é importante pra aquele corpo social e ao mesmo tempo, existiam meios de constranger as pessoas para que elas seguissem determinadas condutas, determinados comportamentos, seja por que havia um temor em relação a poderes sobrenaturais, seja por que havia o medo da opinião pública, que seria as demais pessoas que vivem na comunidade, ou por sansões impostas por aqueles que detiam o poder, seja o chefe da família, o chefe do clã, então, existiam mecanismos de constrangimento e existiam normas que eram importantes para manter aquele corpo social e unido e desenvolvendo as suas atividades, funções, convivência de vida pessoal e vida pública.
O Surgimento do Direito deve e pode ser associado a finalidade de criar um ambiente propício de paz social, para o desenvolvimento da própria sociedade, impedindo a desordem, o caos, os crimes e sobretudo a tirania dos mais fortes, o direito então, pode ser considerado também uma conquista da civilização, porque é o direito, que a vontade dos mais fortes, dos mais poderosos e dos detentores do poder ideológico, econômico ou político, sobressaia para a maioria. É o direito que garante que sobressaia na sociedade o mínimo compreendido como a vontade geral, essa legitimação da vontade geral é o que fortalece para a construção de uma sociedade dinâmica, mas que busque sempre, o bem comum, e se aproxime cada vez mais o ideal de justiça.
A Advocacia é um das profissões antigas mais conhecidas da humanidade, também sendo uma das mais polêmicas, pois prega a liberdade de expressão e de comportamento, ou seja, liberdade de forma livre, desde que seguindo as leis que regem a sociedade.O Primeiro advogado foi o primeiro homem que, com influência da razão e da palavra, defendeu os seus semelhantes contra a injustiça, a violência e a fraude. (Elcias Ferreira da Costa 2002, p. 79)
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antiguidade que exerceram o papel de advogado, entre eles Moisés no século XV a.C. Segundo o livro de Êxodo Moisés foi o grande guia do povo de Israel rumo a liberdade, ele atuou como um advogado ao defender a liberdade do povo que era escravo do Faraó Ramsés II.
O autor Luiz Lima Langaro (1996, p. 40) acredita que o primeiro advogado da historia foi Demóstenes do século IV na Grécia, já que o mesmo se dedicava a conhecer as leis e textos da época, Demóstenes ficou conhecido como o primeiro orador político de Atenas, e seu conhecimento intelectual era muito influente na sociedade grega.
Segundo Milton Duarte Segurado (1923) os primeiros advogados brasileiros vinham de Portugal, da Universidade de Coimbra, até que após Portugal ter sido invadida em 1808 por Bonaparte à então corte Portuguesa fugiu para o Brasil, se instalando na então capital Rio de Janeiro que virou sede do império.
A primeira Universidade de Direito no Brasil foi criada em Olinda, em 1827, a primeira turma s0e formou em 1832.
Os primeiros advogados do Brasil eram filhos de grandes fazendeiros, donos de terras, produtores de cana de açúcar, de café. Era necessária a criação de uma casta burocrática forte para o estado, então esses herdeiros assegurariam a maquina estatal na mão dos poderosos.
Em 1843 Dom Pedro I aprovou a criação do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) que era responsável pelo regimento e estatutos internos dos advogados, mas foi somente em 1930 no governo provisório de Getúlio Vargas criou
- se a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
2.2 TRATAMENTO NORMATIVO APLICÁVEL AOS ADVOGADOS: NATUREZA JURÍDICA E DIRETRIZES FUNDAMENTAIS
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O artigo 133 da constituição federal fala que “o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Através dessa lei, não é possível conceder qualquer tipo de privilégio para uma classe, mas equilibrar o seu estatuto profissional para que seu trabalho seja feito de uma maneira mais digna.
Expressa-se, dado o posto, o princípio da essencialidade da advocacia, garantindo também, a inviolabilidade do advogado no âmbito do exercício profissional, princípio essencial na administração da justiça, ou seja a inviolabilidade não é absoluta, mas nos limites que a lei estabelece. Sendo o exercício da profissão essencial na administração da justiça, também torna-se essencial ao Estado Democrático de Direito, para garantias de direitos fundamentais.
De acordo com a Lei 8.906/1994 no artigo 6° determina que o advogado tem por lei direito a receber tratamento à altura da dignidade da advocacia.
Art 6°. Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.
Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.
Mas o Código de Ética e Disciplina da OAB estabelece igual obrigação ao advogado, tratando de modo particular o tem, nos art. 44 e art. 45.
Art 44. Deve o advogado tratar o público, os colegas, as autoridades e os funcionários do Juízo com respeito, discrição e independência, exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a quem tem direito.Art. 45: “ impõe-se o advogado lhaneza, emprego de linguagem escorreita e polida, esmero e disciplina na execução dos serviços”
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da anterioridade e a segunda parte corresponde ao princípio da reserva legal.
Tanto constituinte em 1988 como legislador penal em 1940 fizeram previsão a este princípio, em primeiro lugar por um critério político, qual seja, é necessário que não haja imputações pontuais, é necessário que, determinados crimes sejam tratados de forma excepcional através de leis excepcionais e através ou após a imposição de penas excepcionais. Em virtude dessa circunstancia surgiu o princípio da legalidade. Além destes subprincípios mencionados, existem outros princípios que serão decorrência da legalidade. Na maioria dos ramos do Direito, há a aplicação do Princípio da Legalidade.
No Direito penal, a observância ao Princípio da Legalidade ainda é maior, pois tem-se a legalidade estrita, ou seja, salvo nas hipóteses em que haja um benefício ao réu, não é possível a interpretação extensiva do Direito Penal, não é possível a analogia prejudicial ao acusado. Em determinadas circunstancias será admitida a analogia quando trouxer um benefício ao acusado.
No princípio da Anterioridade a Lei Penal só será aplicável aquelas circunstâncias que ocorrerem após a sua vigência, os crimes que tenham ocorrido antes da vigência da Lei Penal, não serão por esta abarcados.
Falando do princípio da reserva legal, na segunda parte do Artigo 1°, cabe a lei, e só a Lei Penal, a indicação de quais condutas serão consideradas criminosas, a indicação dos elementos que compõem o crime ou que comporão a conduta criminosa. E só a Lei penal cabe também a atribuição de pena.
Outros princípios aplicáveis ao Direito penal, mas não previstos expressamente no Código Penal, em primeiro lugar o princípio da Intervenção Mínima, ou seja, o estado só intervirá quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita. Como sinônimo também do princípio de Intervenção mínima, tem-se o princípio do Direito penal como última esfera de atuação jurídica. Ocorrida determinada circunstancia, primeiramente contorna-se a situação através do Direito Civil, Administrativo, Tributário, do Trabalho, ambiental, etc. Se estes ramos do Direito não tiverem a capacidade de elucidar tal problema, só aí será aplicado o Direito Penal.
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demais ramos do direito não forem capazes de proteger aqueles bens considerados de maior importância.
No princípio da Fragmentariedade, o Direito penal só protegerá os bens jurídicos penais mais importantes para a manutenção da vida em sociedade. O principal objetivo do Direito Penal é a manutenção dos bens jurídicos penais considerados essenciais a sociedade.
O princípio da Ofensividade diz respeito não só a imoralidade da conduta é necessário também que esta conduta tenha a capacidade de ofender o bem jurídico penal tutelado. Analisando este princípio, é preciso ter clareza de que este vem sendo estudado e indicado pela doutrina a muito tempo, mas existe um fracionamento atual do princípio da ofensividade, que diz respeito aos crimes de perigo, onde há uma efetiva exposição ao perigo do bem jurídico penal tutelado.
Outros princípios relativos também ao Direito Penal, que são decorrências do Princípio da Legalidade, e estes princípios são expressos por termos em Latim. O primeiro princípio é o Nullum Crimen, nulla poena sine lege scripta, significa a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito costumeiro, é necessário ter a lei escrita, seja o Código Penal, sejam as leis penais especiais e ela esteja previamente disposta. Não é possível a fundamentação de determinadas condutas ou agravamento de determinadas condutas em virtude do Direito Costumeiro. Um segundo princípio, é o nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, significa a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia, a analogia com vistas a prejudicar, a piorar a situação do acusado, não é possível. E um terceiro termo em latim que vai apresentar um princípio penal é o Nullum crimen, nulla poena sine lege certa, significa a proibição da edição de leis penais indeterminadas ou do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios, imprecisos, dúbios. Então, para que a lei penal tenha uma efetiva aplicação é necessário determinado conceito, sejam extraídos de outras leis, eis as normas penais em branco. As normas penais em branco são fracionadas em homogêneas, heterogêneas e ao avesso.
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insignificância não tem previsão legal, os requisitos foram extraídos de decisão do STF, e são quatro os requisitos para a configuração do princípio da insignificância. Primeiro deles é - a mínima ofensividade da conduta do agente -, quando a ofensividade decorrente da conduta do agente for mínima, terá sido preenchido o primeiro requisito deste princípio. O segundo requisito é que - a nenhuma periculosidade social da ação -, o direito penal visa a manutenção da vidaem sociedade. Quando uma conduta trouxer ou não trouxer uma periculosidade social,
configura-se este requisito. O terceiro requisito diz respeito – o reduzidíssimo grau
de reprovabilidade do comportamento - significa que naquelas circunstancias qualquer pessoa seria capaz da prática daquela conduta, então não há uma reprovabilidade efetiva aquele comportamento, quase que uma decorrência natural de
determinada situação. E o último requisito do princípio da insignificância é – a
inexpressividade da lesão jurídica provocada -. São quatro requisitos que deverão ser aplicados cumulativamente.
Continuando a análise da parte geral do Direito Penal, faz-se necessária a leitura do Artigo 2° do Código Penal, que diz:
“Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”
Por mais simples que possam se parecer os conteúdos citados, destas disposições possibilita ser extraído uma série de informações importantes. O artigo expressa uma informação que é também indicada através da “abolição do crime”. Uma lei posterior deixa de considerar criminosa uma conduta que anteriormente era classificada como tal. Operou, portanto, a “Abolição do crime”.
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sido efetivamente condenados por essa conduta não mais sofrerão as sanções penais decorrentes dessa.
No parágrafo único, a menção a lei posterior que de qualquer modo favorece o agente, nós temos a retroatividade benéfica e a outra atividade benéfica. Supondo que surja uma nova lei que trate de uma forma melhor aquela conduta que havia sido anteriormente praticada.
Então o sujeito cometeu um crime de homicídio, por exemplo, no dia 01/01/2014, no dia 01/01/2015 a pena do homicídio foi reduzida, então a pena que era em 01/01/2014 de 6 a 20 anos, passou de 1 ano a 3 anos. Nessa circunstância essa diminuição, será aplicável aquele sujeito que cometeu o crime anteriormente porque em sendo benéfica ela será aplicável ao sujeito que cometeu o crime anteriormente. Então a lei nova vai retroagir para abarcar fatos anteriores quando benéfica.
Citando o mesmo exemplo, ele cometeu homicídio no dia 01/01/2014 pena de 6 a 20 anos, posteriormente em 01/01/2015 surgiu uma lei dizendo o seguinte: a pena do homicídio será de 20 a 30 anos, lei posterior que trata de forma mais grave a conduta anteriormente praticada, aquela lei anterior mais benéfica, continuará aplicando efeitos em relação aos crimes praticados na sua vigência por ser mais benéfica.
Ao questionar se “o direito penal é compatível com a retroatividade?” a resposta é “não”. Excepcionalmente haverá retroatividade quando for benéfica.
Então, tanto a retroatividade benéfica quanto a ultratividade benéfica são exceções. Essas duas circunstâncias assim como o abolitio criminis independem do momento, ou seja, após o cometimento do crime essas serão aplicáveis independentemente de estar na fase pré – processual, de estar na fase processual e também após trânsito em julgado da condenação. Então após o trânsito em julgado da condenação passou a vigorar uma lei benéfica ao condenado, essa lei será aplicável também a ele. Deste modo, é necessário entender em relação à competência.
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a aplicação da lei mais benéfica competirá ao juiz das execuções penais. Artigo terceiro do Código Penal que fala da lei excepcional ou temporária, é aquela lei que é editada para regulamentar situações específicas, em um contexto específico ou tem seu tempo de vigência determinado pela própria lei. Até hoje era muito difícil indicar uma lei penal temporária ou excepcional, tínhamos lá da época do plano cruzado antes do plano real em virtude do controle da inflação determinadas condutas eram criminalizadas, mas não eram um exemplo que encaixava perfeitamente. A copa do mundo de 2014 trouxe exemplo de lei penal temporária. A lei geral da copa traz a criminalização de determinadas condutas e essa lei geral da copa, só é aplicável durante determinado período expressamente indicado através da lei. Supondo que determinados sujeitos pratiquem a venda irregular de ingressos, essa conduta por si não é considerada criminosa, não há um tipo penal específico criminalizando a prática do cambista, contudo a lei geral da copa criminalizou essa conduta. Nessa circunstância haverá a imputação da conduta prevista na lei geral da copa. Então, é uma lei que tem vigência temporária.
Art. 3° - A lei excepcional ou temporária, embora, decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Art. 4° Considera-se praticado a crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. (Código Penal)
Por mais que a lei tenha vigência por determinado período, aqueles sujeitos a quem foi imputada à prática de determinada circunstância no decorrer dessa vigência, mesmo que a lei deixe de viger, esses sujeitos estarão em cursos nas condutas por elas trazidas.
Supondo que determinado sujeito tenha 17 anos e 364 dias, nessa idade ele dá um tiro na cabeça de um outro sujeito, é levado ao hospital, sobrevive por uma semana e após vem a óbito. A ação foi praticada pelo sujeito quando ele ainda não havia alcançado os 18 anos, porém o resultado operou após este sujeito alcançar os 18 anos. Nessas circunstâncias nós levaremos em consideração o momento da ação.
Segundo no disposto do artigo 4° do Código Penal, levaremos em
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sujeito será tratado em conformidade à lei 8.069/90, independentemente do momento que operou o resultado. Então para a determinação do tempo do crime ou do momento do crime, nós levaremos em consideração a teoria da atividade.
Para determinação do lugar do crime nós temos dois elementos a serem considerados, o local da ação ou omissão e o local do resultado. O lugar do crime para o direito penal é revelado tanto pela teoria da atividade como também pela teoria do resultado e a soma dessas duas teorias nos leva a teoria da ubiquidade. Então, lugar do crime teoria da ubiquidade, tanto o local da ação como também o lugar do resultado.
Todavia, não se pode deixar de lado alguns contextos relacionados também as normas penais e conflito aparente de normas penais, que são elas:
Normas penais Incriminadoras: correspondem a maioria das disposições do Código Penal e também das leis penais especiais.
Então se levarmos em conta, por exemplo, o artigo 121 do Código Penal “matar alguém” trata-se de uma norma penal incriminadora, porque naquela circunstância a normal penal está incriminando, a norma penal considera como criminosa a conduta de um homem que mata outro homem.
Outro exemplo, artigo 28 da lei 11.343 de 2006 que Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. fala do porte de drogas para uso próprio, norma penal incriminadora. Todas aquelas imputações que criminalizem que considerem determinada conduta como criminosa são consideradas normas incriminadoras. Então, normas penais Permissivas são normas penais que permitem como a própria denominação evidencia ou aceitam a prática de normas incriminadoras em determinadas circunstâncias.
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permissiva.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato.I - em estado de
necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1 º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2 º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá exigir-ser reduzida de um a dois terços.
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.
Normas penais Explicativas: são normas penais que tem como principal função explicar o conteúdo de uma norma penal incriminadora ou de uma norma penal permissiva, elas servem como norma complementar, elas atuarão na efetiva aplicação da norma penal incriminadora ou permissiva.
Por exemplo, o artigo 5° parágrafo 1° do Código Penal e o artigo 327 também do Código Penal, nesse Código Penal 327 o legislador teve a preocupação de indicar quais sujeitos são considerados funcionários públicos com vistas à aplicação dos artigos 312 a 326 do Código Penal.
Então nós temos um capítulo falando dos crimes praticados por funcionários públicos no exercício da sua função 312 a 326 e após nós temos o 327 explicando quais sujeitos são considerados funcionários públicos.
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer
outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo
a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
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Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou
deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
O artigo 5° parágrafo 1° explica quais condições ou quais locais são considerados também como extensão do território nacional, então normas penais explicativas vão complementar o conteúdo das normas penais incriminadoras ou permissivas.
Conflito aparente de normas: nós temos quatro princípios que têm o condão de evitar a aplicação prática de duas normas compatíveis com uma mesma circunstância prática.
Esse conflito há possibilidade de aplicação de duas normas ao mesmo contexto fático é uma mera aparência, se nós aplicarmos os princípios aos quais farei menção, percebe-se que não é possível este conflito efetivo, os princípios terão o condão de indicar qual norma será aplicável num primeiro momento e qual norma não será aplicável em virtude da existência da anterior.Princípio da Especialidade é a norma especial prevalece em relação à norma geral.Exemplo: supondo que uma mãe sob a influência do estado puerperal mate seu próprio filho.
Temos dois tipos penais, o infanticídio e o homicídio, nesse caso aplicaremos o infanticídio em virtude dos seus critérios especiais, norma especial prevalece em relação à norma geral. Princípio da Subsidiariedade: há um tipo penal maior, quando este não for aplicável ou quando não for possível a sua aplicação nós aplicaremos um tipo penal menor, subsidiário.
Quanto à subsidiariedade temos dois tipos, a tácita e a expressa. Tácita é aquela que ocorre após a análise dos tipos penais, não foi possível aplicar um aplica-se o outro. Expressa, alguns tipos penais fazem expressa menção à sua aplicação subsidiária.
Exemplo: perigo para a vida ou a à saúde de outrem.
Artigo 132 do Código Penal: expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente. Pena: detenção de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.Parágrafo único. A pena é aumentada de um sexto a um
terço se a exposição da vida ou da saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais.
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prática de um primeiro crime, mas este crime será absolvido por um crime posterior, haverá a absorção pelo crime meio pelo crime fim. Exemplo: lesão corporal e homicídio, praticar lesão corporal com vistas à obtenção do resultado homicídio, então para matar alguém é preciso lesionar essa pessoa. Dar uma martelada na cabeça da pessoa para matá-la, ocorre a lesão corporal como meio para a prática do crime fim homicídio. Haverá a imputação da prática do crime de homicídio, ele vai engolir a lesão corporal, o crime fim engole o crime meio.
O Princípio da Alternatividade: os crimes de ação múltipla, conteúdo variado ou tipo misto alternativo, são aqueles crimes que apresentam dois ou mais verbos núcleos do tipo.Como exemplo o artigo 33 da lei de drogas, são 18 verbos núcleos do tipo, transportar, trazer consigo, vender e etc. São vários verbos núcleos do tipo, pode-se imputar a prática do crime de tráfico de drogas ao que esteja transportando, caso não seja possível a imputação em virtude do transporte eu posso fazer a imputação em virtude do verbo ter consigo. Então há a aplicação alternativa de um dos verbos ali existentes.
Já os crimes Progressivos: pratica um crime meio para chegar a um crime fim. Exemplo: falsificar o RG de uma pessoa e colocar uma foto e comprar um veículo, em tese forma dois crimes praticados, o de falsificação de documento público e estelionato. Haverá a absorção da falsificação em virtude do estelionato. A falsificação foi o meio para chegar ao crime fim estelionato, então o estelionato irá engolir a falsificação.
Progressão Criminosa, inicialmente o agente pretendia praticar um crime menor, após a prática desse crime menor, após ele resolve praticar um outro crime, então são dois crimes praticados em um mesmo contexto fático. Exemplo, roubo e estupro.
Espera-se que o advogado cumpra pontual e escrupulosamente os seus deveres que a lei, usos e costumes lhe impõem para com seus colegas de profissão, magistraturas, clientes, entidades públicas e privadas, e demais cidadãos.
