A Lei de Execução Penal disciplina, em seu artigo 10, de forma clara e inequívoca, que as finalidades da pena são dever do Estado e objetivam “prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”.
A função da pena não se confunde com o seu conceito.
Segundo o conceito que adotam, a pena é um mal que se impõe por causa da prática
de um delito: conceitualmente, a pena é um castigo. Porém, admitir isso não implica, como consequência inevitável, que a função, isto é, fim essencial da pena, seja a retribuição.72
As finalidades da pena não são tema pacífico perante a doutrina, o que explica a existência de algumas teorias a respeito.
1. A teoria absoluta ou da retribuição baseia-se na retribuição do mal injusto para quem viola o ordenamento jurídico. Assim, pode-se afirmar que a sua finalidade é a punição do autor da prática delituosa.
Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt,
Segundo este esquema retribucionista, é atribuída à pena, exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a justiça. A pena tem como fim fazer justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal está no questionável livre-arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto.73
Embora com algumas diferenças, Kant e Hegel eram adeptos dessa teoria74. Ensina Luiz Regis Prado que
A teoria de Hegel tem em comum com a de Kant a ideia essencial de retribuição e de reconhecimento de que entre o delito praticado e a sua punição deve haver uma relação de igualdade. A diferença entre elas repousa no fato de que a teoria hegeliana se aprofunda mais na construção de uma teoria positiva acerca da retribuição penal e na renúncia à necessidade de uma equivalência empírica no contexto do princípio da igualdade.75
72 BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 116-117.
73 Idem, ibidem, p. 118.
74Kant, por meio do imperativo categórico, que se refere à ética: “Não devo obrar nunca mais senão de modo que possa querer que minha máxima deva converter-se em lei universal”; Hegel, ao referir-se à ordem legal: “A pena é a negação da negação do Direito”.
75 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120. 11ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 628.
A nosso ver, data venia, levar em conta apenas o caráter retributivo da pena seria o mesmo que considerá-la como um fim em si mesma, o que foge ao disposto, inclusive, na letra da Lei de Execução Penal.
2. Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: por esta teoria, a segregação social da pessoa que pratica a infração penal, bem como sua readaptação são denominadas prevenção especial. A prevenção geral, ao contrário, revela-se como a intimidação que provoca à coletividade, incutindo-lhe o receio da punição.
Por outras palavras, pode-se dizer que
São duas as ideias básicas em que se enraíza essa teoria, a saber: a ideia da intimidação ou da utilização do medo e a ponderação da racionalidade do homem. Tal teoria valeu-se dessas ideias fundamentais para não cair no terror e no totalitarismo absoluto. Teve, necessariamente, de reconhecer, “por um lado, a capacidade racional absolutamente livre do homem – que é uma ficção como o livre arbítrio – e, por outro lado, um Estado absolutamente racional em seus objetivos, que também é uma ficção.76
3. Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória, que apresenta dupla função: punição da pessoa que pratica um crime e prevenção da prática de novos crimes. A primeira, pela reeducação; a segunda, pela intimidação da coletividade.
Para esta teoria,
A sanção punitiva não deve fundamentar-se em nada que não seja o fato praticado, qual seja, o delito. Com essa afirmação, afasta-se um dos princípios básicos da prevenção geral: a intimidação da pena, inibindo o resto da comunidade de praticar delitos. E, com o mesmo argumento, evita-se uma possível fundamentação preventivo-especial da pena, na qual esta, como já vimos, tem como base aquilo que o delinquente “pode” vir a realizar se não receber o tratamento a tempo, e não o que já foi realizado, sendo um critério ofensivo à dignidade do homem ao reduzi-lo à categoria de doente biológico ou social.77
Guilherme de Souza Nucci sustenta
que a pena tem vários fins comuns e não excludentes: retribuição e prevenção. Na ótica da prevenção, sem dúvida, há o aspecto particularmente voltado à execução penal, que é o preventivo individual positivo (reeducação ou ressocialização). Uma das mais importantes metas da execução penal é promover a reintegração do preso à sociedade. E um dos mais relevantes fatores para que tal objetivo seja atingido é
76 Id. Ibidem, p. 135. 77 Id. Ibidem, p. 150-151.
proporcionar ao condenado a possibilidade de trabalhar e, atualmente, sob enfoque mais avançado, estudar.78
Cezar Roberto Bitencourt, por sua vez, acentua que
A teoria da prevenção geral positiva fundamentadora não constitui uma alternativa real que satisfaça as atuais necessidades da teoria da pena. É criticável também sua pretensão de impor ao indivíduo, de forma coativa, determinados padrões éticos, algo inconcebível em um Estado social e democrático de Direito. É igualmente questionável a eliminação dos limites do ius puniendi, tanto formal como materialmente, fato que conduz à legitimação e desenvolvimento de uma política criminal carente de legitimidade democrática.79
No que concerne à prevenção geral positiva limitadora, esta diz respeito aos limites do poder que o Estado tem para punir.
Para Hasseemer, citado por Bitencourt, a função da pena consiste na
prevenção geral positiva: “a reação estatal perante fatos puníveis, protegendo, ao mesmo tempo, a consciência social da norma. Proteção efetiva deve significar atualmente duas coisas: a ajuda que obrigatoriamente se dá ao delinquente, dentro do possível, e a limitação desta ajuda imposta por critérios de proporcionalidade e consideração à vítima. A ressocialização e a retribuição pelo fato são apenas instrumentos de realização do fim geral da pena: a prevenção geral positiva. No fim secundário de ressocialização, fica destacado que a sociedade corresponsável e atenta aos fins da pena não tem nenhuma legitimidade para a simples imposição de um mal. No conceito limitador da responsabilidade pelo fato, destaca-se que a persecução de um fim preventivo tem um limite intransponível nos direitos do condenado”. Uma teoria da prevenção geral positiva não só pode apresentar os limites necessários para os fins ressocializadores, como também está em condições de melhor fundamentar a retribuição pelo fato80.
Bem adverte Júlio Fabrini Mirabete que “há uma convicção quase unânime entre os que militam no exercício da aplicação do direito de que a Lei de Execução Penal é inexequível em muitos de seus dispositivos”81, os quais, ressalta o autor, encontram-se
[...] distanciados e separados por um grande abismo da realidade nacional, o que a transformará, em muitos aspectos, em letra morta pelo descumprimento e total desconsideração dos governantes quando não pela ausência de recursos materiais e humanos necessários à sua efetiva implantação.82
78 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 5ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 452.
79 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 117.
80 Ibid., p. 118.
81 MIRABETE, Júlio Fabrini. Execução penal: comentários à lei nº 7.210, de 11.07.84. 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: 1992, p. 38.
A nosso ver, com respeito a entendimentos em contrário, a finalidade da pena não pode ser apenas punir. Obviamente, o caráter punitivo é intrínseco à sua finalidade, mas além da prevenção, seu caráter deve ser o de ressocializar o condenado, sob pena de, caso isso não aconteça, a sociedade suportar um número considerável de pessoas que infringem a lei e que recebem de volta do Estado apenas a punição.
Guilherme de Souza Nucci ensina que a pena é a sanção imposta pelo Estado, em observância ao devido processo legal, que recai sobre o autor da infração penal como forma de retribuição ao delito praticado e para prevenção de novos crimes. E acrescenta que o caráter retributivo encontra-se no artigo 59 do Código Penal, mas que o caráter preventivo da pena se dá em dois aspectos:
O geral, subdividido noutros dois: a) preventivo positivo: a aplicação da pena tem por finalidade reafirmar à sociedade a existência e força do Direito Penal; b) preventivo negativo: a pena concretizada fortalece o poder intimidativo estatal, representando alerta a toda a sociedade, destinatária da norma penal. O especial também se subdivide em dois aspectos: a) preventivo positivo: é o caráter reeducativo e ressocializador da pena, buscando preparar o condenado para uma nova vida, respeitando as regras impostas pelo ordenamento jurídico”83.
Antonio García-Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes explicam que
Um setor da doutrina, com efeito, estima que a ressocialização do agente culpável constitui o fundamento de toda a função penal: a razão de ser do sistema. Outro, atualmente majoritário, partindo da distinção entre “fins da pena” e “fins da execução da pena”, que é uma distinção, por certo, um tanto artificial, entende que o objetivo ressocializador afeta tão só e exclusivamente o limitado e concreto âmbito da execução das penas, como princípio orientador. Com isso, outorga-se ao conceito de ressocialização um conteúdo mínimo, que se converte em sinônimo de execução humanitária do castigo.84
Cezar Roberto Bitencourt ensina que “se o castigo ao autor do delito se impõe, segundo a lógica das teorias absolutas, somente porque delinquiu, nas teorias relativas a pena se impõe para que não volte a delinquir”. E continua:
83 NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 56-57.
84 GARCÍA-PABLOS de Molina, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia: introdução a seus
fundamentos teóricos: introdução às bases criminológicas da lei 9.099/95, lei dos juizados especiais criminais. 3ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 387.
A formulação mais antiga das teorias relativas costuma ser atribuída a Sêneca, que, se utilizando de Protágoras de Platão, afirmou: “nenhuma pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar”. Para as duas teorias a pena é considerada um mal necessário. No entanto, para as teorias preventivas, essa necessidade da pena não se baseia na ideia de realizar justiça, mas na função, já referida, de inibir, tanto quanto possível, a prática de novos fatos delitivos.85
Quanto à função preventiva da pena, ela se divide em prevenção geral (valendo-se da intimidação ou propriamente do medo e da racionalidade de cada homem) e prevenção especial (que objetiva evitar a prática de novos delitos e, consequentemente, a reincidência).
Filiamo-nos a esta teoria, sobre a qual Luiz Regis Prado explica:
A justificação da pena envolve a prevenção geral e especial, bem como a reafirmação da ordem jurídica, sem exclusivismos. Não importa exatamente a ordem de sucessão ou de importância. O que deve ficar patente é que a pena é uma necessidade social – ultima ratio legis –, mas também indispensável para a real proteção de bens jurídicos, missão primordial do Direito Penal. De igual modo, deve ser a pena, sobretudo em um Estado constitucional e democrático, sempre justa, inarredavelmente adstrita à culpabilidade (princípio e categoria dogmática) do autor do fato punível.86
Dizer que o objetivo da pena é, com efeito, a transformação do delinquente em um ser social e integrado à sociedade a que pertence é, em outras palavras, afirmar o dever que tem o Estado de propiciar os meios necessários para que esta transformação seja possível de ser alcançada.
Se é quase impossível pensar em um sistema em que a pena privativa de liberdade não possa, ou melhor, não “queira” ser suprimida do ordenamento jurídico em vigor, mister se faz criar alternativas para que esta privação de liberdade não se torne a tão famosa “escola do crime”.
Só há uma forma para interromper este ciclo vicioso: conceder ao Sentenciado, como um dever, a formação educacional (ensino fundamental, médio e superior) e uma profissão. Não há outra forma, senão a combinação de formação e profissão, que garanta ao ser humano, inclusive, sua dignidade.
85 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 106.
86 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120. 11ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 639.
Embora estejamos ainda no âmbito das finalidades da pena, há de se destacar que caberia, neste sentido, se fossem aplicadas condições mínimas para se retirarem os Sentenciados da ociosidade, o princípio da igualdade, que consiste, basicamente, em tratar os iguais igualmente, e os desiguais desigualmente, na exata medida de suas desigualdades.
Dessa forma, seria possível conceder aos sentenciados privilégios que atualmente os alcançam independentemente de quaisquer esforços deles para se regenerarem.
No contexto presente, a própria violência existente dentro do ambiente prisional faz com que este reduto se revele como um cofre de ódio. Cada dia mais as finalidades da pena são desviadas e, como consequência, aumenta o número de Sentenciados sem quaisquer perspectivas.
Afirma-se que há desvios da finalidade da pena, abusos há inúmeros, conforme testemunham as colocações de Vania Conselheiro Sequeira:
Alguns funcionários abusam de seu poder, aproveitam todas as chances para humilhar os presos por obterem satisfação com isso ou por estarem de certo modo embriagados com o poder. A maioria dos funcionários acredita que a cadeia já faz muito alimentando e mantendo vivos os presos. Um preso, geralmente, respeita a distância que o separa dos funcionários e dos que não cometeram crimes; mas destrato e humilhação os colocam no limbo, como não humanos. Um erro fatal.87
Para usarmos uma ilustração retirada da literatura clássica, sobrevém a esses Sentenciados o mesmo que a Jean Valjean, protagonista de “Os miseráveis”, de Victor Hugo, pobre infrator que experimentou na própria pele um castigo desmedido, produto de uma sentença expiatória. Encaminhado para os trabalhos forçados das galés, viu distanciando-se dele a primitiva bondade e se avizinhando a penúria moral. “O característico das punições dessa natureza, nas quais domina o inexorável, isto é, o elemento embrutecedor, é transformarem gradualmente, por uma espécie de estúpida transfiguração, um homem num animal feroz”88.
O homem, convém lembrar, é um animal dotado de inteligência e, no entanto, cada vez mais sujeito à reclusão. Vale destacar que o encarceramento pode ser apenas a porta de entrada para diferentes tipos de prisão que lhe sucederão.
87 SEQUEIRA, Vania Conselheiro. Vidas abandonadas: crime, violência e prisão. São Paulo: EDUC: FAPESP, 2011, p. 37.
88 HUGO, Victor. Os miseráveis. Tradução de Carlos dos Santos. São Paulo: Círculo do livro, [1862/19--], p. 99.
De que forma isso acontece? Coloque-o no RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) ou no RDE (Regime Disciplinar Especial), este último, inclusive, sem qualquer amparo legal. Além da limitação normal do espaço que ocorre em qualquer penitenciária, algumas que elegem estes dois regimes – diferenciado ou especial – mantêm seus presos por 21 ou 22 horas trancados dentro da própria cela. Logo, o preso pode ser mais ou menos preso.
Luciano Silva, ainda na condição de detento, bem questiona, em seu depoimento:
[...] Pois aqui não tem escola, trabalho, e ficamos 21 horas trancados sem fazer nada e nem sequer eles autorizam pessoas cristãs a entrar na unidade e nos trazer palavras de conforto. São mensageiros de Deus. Temos este direito garantido pela nossa Constituição Federal, por isso faço uma pergunta as nossas autoridades: o que vocês fazem para ressocializar um presidiário? Pois um país sem educação e um presídio sem um trabalho social de ressocialização de sentenciados é um país sem futuro. Tanto é que o nosso Ministro da Justiça, Eduardo Cardozo, em um Jornal de Rede Nacional, deu uma entrevista [dizendo] que entre cumprir uma longa pena em um presídio brasileiro e a morte, ele preferia a morte. Então através de uma declaração desta de um Ministro da Justiça, só se confirma o quanto é deplorável e desumano os modos que somos tratados dentro dos presídios brasileiros, sem dizer que nos dias de hoje nossas prisões nada mais são do que a herança das prisões do tempo da ditadura. [...]89
E o que surpreende?
Hoje, na prática, muito embora vedadas pela Constituição Federal, a discriminação e as penas cruéis estão presentes no sistema prisional, expediente que, no Estado de São Paulo, pode ser constatado em duas penitenciárias: Avaré e Presidente Venceslau.
Ora, neste contexto fático, onde se observam as finalidades da pena?
Em verdade, são inexistentes, quando analisados os aspectos práticos da execução penal.
A Lei nº 12.433/11 alterou os artigos referentes à remição da pena, possibilitando expressamente ao Sentenciado, seja pelo trabalho, seja pelo estudo, uma redução de parte do tempo de sua reclusão.90
89 Procuramos manter as respostas dos sujeitos entrevistados tais como eles no-las forneceram. Realizamos, quando necessário, pequenos ajustes para o bem da inteligibilidade, sem, no entanto, nenhum tipo de interferência no conteúdo. Há autorização por escrito de todos os Sentenciados que optaram por fornecer o depoimento que estão inseridos ao longo de todo o trabalho.
90 Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.
Quanto ao trabalho, esta questão já era pacificada, pois havia previsão legal.
A novidade, que a nosso ver atende à segunda finalidade da pena – ressocializar –, foi permitir que, por meio do estudo, também se garanta a remição aos sentenciados, o que, salvo melhor juízo, permitirá que estejam capacitados, verdadeiramente, para que, além de se ressocializarem, possam ser reinseridos na sociedade a que retornarão em momento oportuno.
Se é quase impossível pensar em um sistema em que a pena privativa de liberdade não possa, ou melhor, não “queira” ser suprimida do ordenamento jurídico em vigor, mister se faz criar alternativas para que esta privação de liberdade não se torne a tão famosa “escola do crime”.
Só há uma forma para interromper este ciclo vicioso: conceder ao sentenciado, como um dever, a formação educacional (ensino fundamental, médio e superior) e profissional. Não há outra forma, senão a combinação entre essas formações, que garanta ao ser humano, inclusive, sua dignidade.
Michel Foucault já destacava que
O trabalho é definido, junto com o isolamento, como um agente da transformação carcerária. E isso desde o código de 1808:
Se a pena infligida pela lei tem por objetivo a reparação do crime, ela pretende também que o culpado se emende, e esse duplo objetivo será cumprido se o malfeitor for arrancado a essa ociosidade funesta que, tendo-o atirado à prisão, aí viria encontrá-lo de novo e dele se apoderar para conduzi-lo ao último grau da depravação [...] É da maior importância ocupar o mais possível os detentos. Deve-se fazer nascer neles o desejo de trabalhar, diferenciando o destino dos que se ocupam
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.
§ 2o As atividades de estudo a que se refere o § 1o deste artigo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.
§ 3o Para fins de cumulação dos casos de remição, as horas diárias de trabalho e de estudo serão definidas de forma a se compatibilizarem.
§ 4o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos continuará a beneficiar-se com a remição.
§ 5o O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação.
§ 6o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do § 1o deste artigo.
§ 7o O disposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisão cautelar.
e dos detentos que querem permanecer ociosos. Os primeiros serão mais bem nutridos, mais bem acomodados que os segundos.91
Dessa forma, seria possível conceder aos Sentenciados privilégios que atualmente os alcançam independentemente de quaisquer esforços deles para se regenerarem.
Claus Roxin bem expõe a realidade que se acredita, sem embargo de entendimento