Forma

O recurso de apelação pode ser interposto mediante termo – quando o pedido é feito diretamente pelo réu, de forma oral, sendo lavrado em um documento, constando a irresignação em ata de julgamento – ou mediante petição escrita. (CAMPOS, 2018, p. 413).

Esse pedido deve ser realizado no prazo de cinco dias, conforme disposto no artigo 593, caput do Código de Processo Penal, bem assim dirigido ao juiz de primeira instância, o qual é responsável pela condução do processamento da apelação. (NUCCI, 2015, p. 500).

“O art. 599 do Código de Processo Penal oferece a possibilidade de ser a apelação interposta quer em relação a todo o julgado, quer em relação a parte dele, o que é consequência natural da voluntariedade dos recursos, permitindo à parte livre apreciação da decisão judicial.” (NUCCI, 2016, p. 845).

Após decorrido esse prazo, interposto o recurso de apelação, o apelante e depois o apelado terão oito dias para ofertar suas razões, consoante dispõe o artigo 600 do Código de Processo Penal.

No entanto, “o assistente de acusação exibirá as razões no prazo de três dias, após o Ministério Público (art. 600, §1º, CPP). Se a parte ofendida for a autora da ação penal, o Ministério Público terá vista dos autos no prazo de três dias, após o querelante (art. 600, §2º, CPP).” (NUCCI, 2015, p. 500).

Ainda, existe a possibilidade de oferecimento das razões diretamente na superior instância, conforme determina o artigo 600, §4º do Código de Processo Penal, o que consiste em uma faculdade concedida apenas à defesa.

Sobre esse aspecto, é importante ressaltar a importância da intimação das partes para arrazoar em segunda instância, haja vista que segundo Nucci (2015) se no processo foi manifestado esse desejo pela parte, a falta de intimação pode provocar nulidade, considerando ter havido cerceamento de defesa e desrespeito ao contraditório.

Assim, todos os recursos devem ser fundamentados, com a exposição das questões de fato e/ou direito que o sustentam.

Com isso, mesmo que o artigo 601 do Código de Processo Penal admita a subida do recurso com as razões ou sem elas, esse dispositivo tem sido interpretado constitucionalmente sob o viés dos princípios da ampla defesa e do contraditório, de modo que “os tribunais têm determinado o retorno dos autos à comarca de origem para que sejam apresentadas as razões, inclusive com a nomeação de defensor dativo para apresentá‐las se não o fizer o constituído.” (LOPES, JR., AURI, 2018, p. 985).

Destarte, a ausência de apresentação de razões no recurso de apelação além de violar a ampla defesa, fere o contraditório, impossibilitando a adequada apresentação de contrarrazões pela parte contrária. (LOPES, JR., AURI, 2018).

3.2.3.2 Prazo

Conforme citado no item anterior, o prazo para interposição do recurso de apelação é de cinco dias, sendo que a contagem do prazo se inicia a partir da publicação da sentença em plenário.

Acerca do tema leciona Campos (2018, p. 413):

No caso de decisão proferida em plenário de julgamento pelo Júri, a acusação e a defesa tomam ciência de seu teor, também em plenário, de modo que o prazo se iniciaria daquele ato. No entanto, o Pretório Excelso já decidiu que, no caso da Defensoria Pública (e também do Ministério Público), a prerrogativa de intimação pessoal dos atos processuais assegura que, apenas com a remessa dos autos à Instituição, inicie-se o prazo recursal, pouco importando que o representante do Parquet ou o Defensor Público estivessem presentes no plenário quando do julgamento pelo Júri. No caso da Defensoria Pública, ressalte-se que os prazos processuais, incluindo os prazos de interposição de recurso, são computados em dobro.

Ainda, é importante ressaltar que a apelação pode ser interposta de forma supletiva ou secundária pelas partes referidas pelo artigo 598 e parágrafo único do Código de Processo Penal – caso não se tenham habilitado como assistentes – as quais detém um prazo maior para interposição, conforme se lê:

Art. 598. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha

habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito

suspensivo.

Parágrafo único. O prazo para interposição desse recurso será de quinze dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público. (BRASIL, 1941). (Grifei).

No entanto, conforme já exposto anteriormente, caso a parte já tenha se habilitado nos autos, o prazo legal para o recurso de apelação corre da data da intimação, e tem ela cinco dias para interpor o mesmo. (NUCCI, 2015).

De outro norte, menciona o artigo 598, §3º do Código de Processo Penal, que, em caso de dois ou mais apelantes ou apelados, os prazos serão comuns. Disposição esta que é criticada por Nucci (2015), quando diz que:

[...]Em processos complexos, as partes necessitam ter os autos em mãos para estudar o seu conteúdo, confrontar as provas e apresentar as razões, o que se torna impossível quando o prazo é comum e não se concede carga dos autos fora de cartório. Assim, deve o magistrado permitir que os prazos sejam sucessivos, assim como o direito das partes de ter os autos em mãos, salvo se houver motivo de força maior, privilegiando- se a ampla defesa e o princípio do duplo grau de jurisdição.

O entendimento explanado por Nucci (2015) é de ser considerado, entretanto percebendo que atualmente o sistema judiciário está migrando para a forma eletrônica, em que diversas comarcas já são 100% (cem por cento) digitais, facilita a aplicação do dispositivo relacionado ao prazo comum.

Assim, em suma, verifica-se que o prazo para interposição do recurso de apelação é de cinco dias, o qual inicia sua contagem a partir da publicação da sentença pelo juiz em plenário, que se dá pela simples leitura da mesma. Ainda, o prazo para interposição de apelação supletiva é de quinze dias, conforme preceitua o artigo 598 do Código de Processo Penal. E por fim, em caso de pluralidade de apelantes, o prazo é comum às partes, ante o disposto no §3º do artigo 598 do Código de Processo Penal.

Diante disso, decorrido o prazo de cinco dias, o apelante e depois o apelado terão oito dias para manifestar suas razões, e assim, seguirá o recurso para processamento pelo segundo grau, conforme disposição do artigo 600 e seguintes do Código de Processo Penal.

Ademais, merece destaque o prazo de julgamento do recurso de apelação de réu preso, haja vista que inexiste um prazo fixo previsto em lei para que a apelação seja apreciada, mas deve-se sempre buscar a celeridade do processo, de forma a evitar a perda de provas importantes, bem como a ocorrência de prescrição. (NUCCI, 2015).

Assim, conforme o caso pode ser concedida de ofício, ordem de habeas corpus, para que o apelante seja colocado em liberdade se o recurso demorar prazo excessivo para ser julgado, conforme decidido no HC n. 84921/SP. (NUCCI, 2015).

3.2.3.3 Competência para julgamento

A competência para julgamento do recurso de apelação interposto no rito do júri será sempre do juízo ad quem, ou seja, do órgão de segundo grau, conforme se infere da leitura do artigo 593 do Código de Processo Penal.

Ante o citado no tópico 3.2.2, existem quatro hipóteses de cabimento do recurso de apelação no júri, quais sejam: a) nulidade posterior à pronúncia; b) sentença do juiz presidente contrária à letra expressa da lei ou à decisão dos jurados; c) quando houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança; e d) quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos.

Na hipótese a), quando ocorrer nulidade posterior à pronúncia, o Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal – a depender do crime em questão – deve determinar a “renovação do ato viciado e, até mesmo do próprio julgamento em plenário.” (AHMAD; SILVA, 2019, p. 241).

Quando ocorrer a hipótese do item b), ou seja, a sentença do juiz presidente for contrária à letra expressa da lei ou à decisão dos jurados, caso o tribunal ad quem dê provimento ao recurso, este tribunal “procederá à retificação da sentença, sem necessidade de renovação do julgamento em plenário do Júri [...].” (AHMAD; SILVA, 2019, p. 242).

Com relação à ocorrência de erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança, verifica-se que essa hipótese se relaciona, “[...] exclusivamente, à atuação do juiz presidente, não importando em ofensa à soberania do veredicto popular. Logo, o Tribunal pode corrigir a distorção diretamente.” (AHMAD; SILVA, 2019, p. 242).

Por fim, quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos, é de se salientar que só cabe recurso de apelação com base nesse fundamento uma única vez, não importando qual das partes tenha apelado. Caso o Tribunal dê provimento ao recurso com base nessa alínea, sujeitará o réu a novo julgamento. (AHMAD; SILVA, 2019).

Nos procedimentos do Tribunal do Júri, por disposição constitucional expressa, verifica-se que os crimes dolosos contra a vida devem ser julgados pelo júri popular, sendo, portanto, soberanas essas decisões. (PACELLI, 2018).

Com isso, eventuais impugnações à essas decisões estão vinculadas às hipóteses expostas no item 3.2.2, e são consideradas “exceções, ligadas às particularidades daquele tribunal, sobretudo pelo fato de se tratar de jurisdição popular, integrada, portanto, por leigos, escolhidos entre os representantes do povo.” (PACELLI, 2018, p. 983).

Nesse sentido dispõe a Súmula 713 do Supremo Tribunal Federal: “O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.” (BRASIL, 2003).

Assim, vê-se que a apelação possui efeito devolutivo, o qual deve ser o mais amplo possível, demarcado dessa forma no recurso: “tantum devolutum quantum appellatum”. Porém, “como a apelação pode ser interposta até mesmo por termo nos autos, bastará a manifestação da vontade de recorrer para que a devolução da matéria seja completa.” (PACELLI, 2018, p. 986).

Ainda, a apelação terá efeito suspensivo, conforme dispõe o artigo 597 do Código de Processo Penal, no entanto, não há mais a aplicação das ressalvas previstas no referido artigo, haja vista que se cuida de apelo contra decisão condenatória, e, portanto, em face do princípio da presunção de inocência, inexiste obstáculo quanto ao referido efeito. (NUCCI, 2016, p. 497). Contudo, “embora a sentença condenatória tenha efeito suspensivo, é posição dominante – e correta – da jurisprudência pátria ter o sentenciado direito à execução provisória da pena.” (NUCCI, 2015, p. 497). Sendo que neste caso, a sentença abrandaria seu efeito suspensivo.

A possibilidade de execução provisória da pena em caso de condenação pelo tribunal do júri antes mesmo de o tribunal julgar a apelação interposta pela defesa, é tema desta monografia, e será estudada no capítulo a seguir.

4 TRIBUNAL DO JÚRI: POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA ANTES DE O TRIBUNAL JULGAR A APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA

A execução penal trata-se de fase do processo criminal que com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, esta torna-se um título executivo judicial. Momento em que se configura a transição do processo de conhecimento para o processo de execução. (NUCCI, 2016).

O processo de execução geralmente tem seu início determinado de ofício pelo juiz, e com isso verifica-se o momento de fazer valer a pretensão punitiva do Estado, que é desdobrada em pretensão executória. (NUCCI, 2016).

A execução definitiva da pena ocorre quando um indivíduo é condenado por um crime e contra essa decisão não cabe mais recurso. Assim, com a condenação definitiva, este indivíduo passa a cumprir essa pena.

No entanto, quando há condenação de um indivíduo por um crime e dessa decisão ainda cabem recursos, verifica-se que essa decisão ainda não transitou em julgado, logo, a condenação é provisória, possibilitando assim a execução provisória da pena, se presentes os fundamentos da prisão preventiva (artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal).

A execução provisória da pena de sentença condenatória proferida pelo Tribunal do Júri, evidencia o conflito entre dois princípios constitucionais: a presunção de inocência e a soberania dos veredictos.

A controvérsia existe na possibilidade do réu, condenado em sentença penal proferida pelo tribunal popular, iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da referida decisão.

O argumento principal daqueles que criticam à execução provisória da pena é a alegação de que ela violaria o princípio da presunção de inocência, que está previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal: “Art. 5º [...] LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”. (BRASIL, 1988).

No entanto, a segunda interpretação acerca de tal incongruência, diz respeito à soberania dos veredictos sustentada pela decisão do júri, cuja responsabilidade penal do réu já foi assentada soberanamente pelo Conselho de Sentença, e, assim, não constituiria violação ao

princípio da presunção de inocência o imediato cumprimento provisório da pena, ressalvada a possibilidade de suspensão da decisão constritiva, uma vez verificada de plano a existência de nulidade no julgamento, ou em caso de decisão manifestamente contrária à prova dos autos.

“Tal orientação foi legitimada pela busca de um equilíbrio entre o princípio da presunção de inocência e a efetividade da função jurisdicional penal, a qual deveria atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade.” (SILVA, 2017, p. 44).

Dessa forma, há um embate entre priorizar expectativas sociais em detrimento aos direitos e garantias assegurados ao réu, para isso, buscar-se-á identificar a existência de amparo normativo e principiológico que sustente essa possibilidade nos Tribunais.

4.1 O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A MUDANÇA DE POSICIONAMENTO ACERCA DA EXECUÇÃO DA PENA SEM TRÂNSITO EM JULGADO

Segundo Nucci (2016), ainda que o recurso de apelação contra a sentença penal condenatória tenha efeito suspensivo, a jurisprudência majoritária admite ao sentenciado o direito à execução provisória da pena. No entanto, esse entendimento continua sofrendo alterações, conforme se explorará a seguir.

A execução provisória da pena encontra plausibilidade na excessiva lentidão no trâmite dos recursos, os quais podem levar anos para serem apreciados, extraindo-se desta situação um benefício e uma necessidade do réu, pois sem que ela ocorra, o apenado poderia terminar sua pena no regime fechado, sem obter qualquer vantagem. (NUCCI, 2015).

Sabe-se que o recurso de apelação contra a sentença penal condenatória possui efeito suspensivo, no entanto, diante da morosidade de apreciação dos recursos, com a aplicação da execução provisória da pena, admite-se ao réu “pleitear ao juiz das execuções criminais a progressão de regime, embora ainda esteja recorrendo da decisão condenatória. Para esse fim, a sentença condenatória abrandaria o seu efeito suspensivo.” (NUCCI, 2015, p. 497).

Dessa forma, verifica-se que até o julgamento do HC nº 126.292/SP considerava- se ultrapassada a concepção de que no Direito brasileiro o trânsito em julgado seria pressuposto para o início da execução da pena.

Com o passar dos anos, como consequência de inúmeros recursos protelatórios, que geraram uma sensação de impunidade, os ministros da Suprema Corte Brasileira passaram a posicionar-se de forma a garantir a execução provisória da pena após o segundo grau, e por meio do julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP13, alteraram a jurisprudência de forma a pacificar o entendimento, no sentido de que:

[...]os recursos extraordinários não possuem efeito suspensivo, uma vez que não impugnam mais a matéria, as provas e os fatos, de maneira que apenas analisam eventual violação à lei federal ou à Constituição. Portanto, a maioria dos Ministros consagraram que o princípio da presunção de inocência deve ser ponderado, assim como todos os princípios, para uma aplicação sistêmica das normas constitucionais e processuais penais, uma vez que ele não pode ser taxado como absoluto. Outra conclusão a que se chega com esse novo entendimento é que a mudança se deu, principalmente, como tentativa de acabar com o recursos protelatórios, que permitam àqueles que tinham condições econômico-financeira, de atrasar o máximo o trânsito em julgado daquela decisão, objetivando o alcance da prescrição penal. Sendo assim, hoje é cediço que o réu, que for condenado em segunda instância, ainda que continue recorrendo às Cortes Superiores, poderá ser recolhido ao cárcere, pois a execução provisória da sua condenação é respaldada pela Suprema Corte desse país. [...] (SAVERNINI, 2018, p. 10).

Dessa forma, “a instabilidade política e econômica, bem como as severas críticas feitas ao nosso sistema, tido como ultrapassado, ineficaz e extremamente moroso, fizeram com que a jurisprudência se movimentasse para tentar quebrar o paradigma da impunidade do sistema criminal brasileiro.” (SAVERNINI, 2018, p. 3).

Porém, ante a atual movimentação da jurisprudência relacionada ao assunto, especialmente com o recente julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 43, vê-se que a Suprema Corte por 6 votos a 5, derrubou a possibilidade de prisão de condenados em segunda instância, indo contra o entendimento firmado quando do julgamento do HC nº 126.292/SP.

É notório que a possibilidade de execução provisória da pena de acórdão condenatório recorrível e de sentença prolatada pelo Tribunal do Júri se dão por razões distintas, entretanto, ambas esbarram na relativização do princípio da presunção de inocência. (SAVERNINI, 2018).

A execução provisória da pena de acórdão condenatório recorrível, foi sustentada pelo não reconhecimento de efeito suspensivo nos recursos extraordinários, bem como pelo esgotamento da matéria de fato. Com isso, permitia-se a execução provisória da pena.

Entendimento esse que restou derrubado com o julgamento da ADC nº 43, que entendeu que, segundo a Constituição da República Federativa do Brasil, ninguém pode ser

considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória – momento em que não há mais possibilidade de interposição de recurso – e que a execução provisória da pena fere o princípio da presunção de inocência.

Ainda, vale ressaltar que no julgamento da ADC nº 43, em seu voto, o Ministro Dias Toffoli, defendeu a execução imediata da pena de condenados pelo Tribunal do Júri, pois, de acordo com ele, esses casos não ferem o Código de Processo Penal, sendo que “o júri tem competência para decidir crimes dolosos contra a vida e é soberano.” (BRASIL, 2019).

Noutro viés, a execução provisória de sentença proferida no Tribunal do Júri, sustenta um argumento distinto, pois “estipula uma ponderação de princípios constitucionais (princípio da presunção de inocência e da soberania dos veredictos), que estão na mesma hierarquia normativa, o que permite aos magistrados, ao aplicar a lei, sopesar qual deles tem mais valor em cada uma de suas decisões.” (SAVERNINI, 2018, p. 12).

Por conseguinte, o embate entre o princípio da presunção de inocência e a soberania dos veredictos, no âmbito do Júri, propõe uma certa relativização nas recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de diminuir a impunidade de crimes tão graves, quanto os julgados pelo Tribunal Popular.

Destarte, em 7 de março de 2017 no julgamento do Habeas Corpus n. 118.770/SP, sob redação do ministro Roberto Barroso, a 1ª turma do Supremo Tribunal Federal declarou que a execução da condenação pelo Tribunal Popular, independentemente do julgamento da apelação ou de qualquer outro recurso, não viola o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade.

Tal decisão está em consonância com a lógica do precedente firmado em repercussão geral no ARE n. 964.246-RG, em que foi relator o Ministro Teori Zavaski, “[...] visto que, também no caso de decisão do Júri, o Tribunal não poderá reapreciar os fatos e provas, na medida em que a responsabilidade penal do réu já foi assentada soberanamente pelo Júri.” (SILVA, 2017, p. 44).

“Em outras palavras, entende-se que a condenação no júri abalaria fortemente a presunção de inocência, ficando autorizado o imediato início da execução penal, logo após a leitura da sentença.” (CAVALCANTE, 2018, p. 11).

Da leitura do teor do Habeas Corpus n. 118.770/SP, denota-se que o Ministro Roberto Barroso coloca o estado de inocência como “um princípio (e não uma regra) no Ordenamento Jurídico brasileiro e, como tal, poderia ser aplicado em diferentes graus de

intensidade quando posto diante de outros princípios ou bem jurídicos constitucionais colidentes.” (SILVA, 2018, p. 44).

Sobre o tema, destacam-se os seguintes trechos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso:

Presidente, também, aqui, pedindo vênia, tenho uma posição diferente da posição de Vossa Excelência, entendo que em julgamentos pelo Tribunal do Júri, em princípio, prevalece a soberania do Júri. [...]Eu até penso que, em certos casos, poder-se-ia determinar o julgamento da apelação. Mas creio que, enquanto não desfeita a condenação pelo Júri, prevalece a decisão soberano do Júri. É o que diz a Constituição. Deste modo, o Tribunal sequer pode ele próprio desfazer ou refazer aquela decisão. [...] Como é julgamento pelo Júri, a apelação não pode sequer substituir a decisão do Júri, pode, no máximo, determinar a realização de novo Júri. (BRASIL, 2017).

Ainda, é importante ressaltar que o Ministro Roberto Barroso “asseverou que, se houver fortes indícios de nulidade ou de que a condenação foi, de fato, manifestamente contrária