Formas de controle de constitucionalidade

Até esta parte do trabalho já foram mencionadas algumas formas de controle de constitucionalidade que podem ser exercidas, como as noções sobre as diferenças entre o controle difuso e o concentrado, entre o concreto e o abstrato, bem como a referência ao controle realizado na forma jurisdicional.

Essas concepções serão a partir deste momento detalhadas tomando-se por base classificações doutrinárias tradicionais, com o fito de buscar uma melhor compreensão acerca do instituto do controle de constitucionalidade.

Como já explicado o histórico do instituto, a intenção de colacionar tais classificações não é a de proceder a um estudo comparado do controle de constitucionalidade, mas tão somente estabelecer os subsídios pertinentes ao entendimento do tema central do trabalho.

3.3.1. Quanto à natureza do órgão

O controle de constitucionalidade exercido por órgão do Judiciário é o controle judicial ou jurisdicional, uma vez que é realizado com observância aos ditames jurisdicionais próprios daquele Poder.

Ocorre que é possível que o controle de constitucionalidade seja realizado por órgão não jurisdicional, ou seja, que não pertence à estrutura do Poder Judiciário. Nesse caso, trata-se do controle político ou não judicial, pois acontece no âmbito do Executivo ou do Legislativo, ou mesmo por órgão criado especificamente para este fim.

Fala-se ainda em controle misto quando certa categoria de atos é submetida ao controle judicial e outra ao controle político.

No Brasil, o controle de constitucionalidade é exercido precipuamente pelos órgãos do Poder Judiciário, de forma que o controle judicial é a regra no direito brasileiro. Somente pela via jurisdicional pode ser declarada inconstitucional uma lei.

Nada obstante, excepcionalmente, o Executivo e o Legislativo procedem também ao controle de constitucionalidade:

No Brasil, a despeito da prevalência do controle jurisdicional, tem-se admitido um certo tipo de controle político, exercido nas mesmas hipóteses do controle preventivo, ou seja, por meio dos pareceres, nos projetos de lei, das Comissões de Constituição e Justiça e de Cidadania das Casas Legislativas, e por meio do veto jurídico-constitucional, em face de inconstitucionalidade, dos chefes dos Poderes Executivos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Ademais, pode ocorrer, outrossim, o controle político da constitucionalidade pelo Congresso Nacional, mas aqui já de forma sucessiva ou repressiva, no caso de sustação dos atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (CF/88, art. 49, V), e no caso de rejeição de medidas provisórias (CF/88, art. 62, §5º).25

São hipóteses previstas no próprio texto da Carta Magna que permitem o controle jurisdicional ou o político, que podem ser realizados preventiva ou repressivamente, como será tratado adiante.

3.3.2. Quanto à competência

Esta classificação leva em consideração o número ou a quantidade de órgãos que podem exercer o controle de constitucionalidade.

O controle difuso, como já visto, influenciado pelo sistema norte-americano, refere-se à pluralidade de órgãos competentes para exercer o controle de constitucionalidade, de forma que é atribuída a todos os membros do Poder Judiciário tal competência.

Em se tratando do controle concentrado, inspirado pelo sistema austríaco proposto por Hans Kelsen, reserva-se a um único órgão a apreciação da constitucionalidade das leis. No âmbito federal brasileiro, tendo a Carta Magna de 1988 como parâmetro, esta espécie de controle cabe ao Supremo Tribunal Federal. Os Tribunais de Justiça dos Estados, por sua vez, são competentes para analisar em tese a incompatibilidade do ato com a Constituição Estadual.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 consagrou o controle jurisdicional misto, uma vez que coexistem o controle difuso e o concentrado, através da repartição de competências de acordo com a finalidade do controle exercido.

3.3.3. Quanto ao momento

Considerando o momento em que é realizado o controle de constitucionalidade, pode-se falar em preventivo quando exercido antes mesmo da existência do ato, e repressivo quando incide sobre o ato já existente.

No Poder Legislativo, verifica-se o controle de constitucionalidade preventivo realizado pelas Comissões de Constituição e Justiça, as quais examinam se as propostas dos parlamentares afrontam ou não o texto constitucional, incidindo, portanto, sobre o projeto, não sobre a lei.

Este Poder realiza também controle repressivo: no caso em que é da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa, nos termos do art. 49, V da CF/88; bem como no caso de rejeição de medida provisória, nos termos do art. 62, §5º da Carta Magna, hipótese em que o Congresso Nacional pode aferir se o ato normativo atende aos pressupostos constitucionais.

Impende mencionar, ainda, que o Tribunal de Contas, considerado órgão auxiliar do Poder Legislativo, conforme dispõe o art. 71 da CF, pode, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público, segundo o teor da Súmula nº 347 do STF.

O Poder Executivo, por sua vez, exerce controle de constitucionalidade preventivo, nos termos do art. 66, §1º da Constituição Federal, hipótese em que o Presidente da República poderá vetar projeto de lei que considerar inconstitucional no todo ou em parte. Assim, trata-se de controle preventivo, por incidir justamente em projeto de lei.

Quanto ao controle de constitucionalidade repressivo realizado pelo Executivo, há divergência em admitir tal possibilidade mormente em razão de constarem o Presidente da República e o Governador de Estado ou do Distrito Federal no rol de legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade do art. 103 da Constituição. De qualquer modo, essa

forma de controle consistiria na negativa de cumprimento do Chefe do Executivo a uma lei por considerá-la inconstitucional. Sobre o tema trata Marcelo Novelino:

Tendo em conta que os poderes estão igualmente subordinados à Constituição, não se pode impedir o Chefe do Executivo (municipal, estadual ou federal) de negar cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda ser inconstitucional, independentemente de ter sido elaborado pela União, pelo Estado-membro ou pelo Município. Neste caso, deve justificar o motivo da recusa por escrito e dar publicidade ao ato”.26

Finalmente, em relação ao Poder Judiciário, a regra é a do controle repressivo, uma vez que todos os seus órgãos podem verificar a compatibilidade de uma lei com a Constituição em um caso concreto, bem como o STF é o órgão competente para realizar o controle concentrado-abstrato de ato em desconformidade com a Carta Magna.

Verifica-se, assim, que, nesses casos, o controle é realizado sobre ato já existente. Ocorre que, excepcionalmente, a jurisprudência do STF vem admitindo a possibilidade de realização de controle de constitucionalidade por este órgão de ato ainda inexistente. É o caso de mandado de segurança impetrado por parlamentar junto ao Supremo, pugnando pela observância do processo legislativo constitucional.

Sendo este o enfoque do trabalho, o próximo capítulo abordará detalhadamente as hipóteses de cabimento, o procedimento a ser adotado, bem como as questões específicas relacionadas ao controle de constitucionalidade preventivo realizado pelo STF.

3.3.4. Quanto à finalidade

O controle pode ser realizado com o escopo de solucionar um caso concreto, o qual envolve direitos subjetivos; ou ainda objetivamente, em que a finalidade é aferir a compatibilidade em abstrato do ato com a Constituição.

O primeiro diz respeito ao controle concreto, realizado incidentalmente, uma vez que a verificação de constitucionalidade tem caráter prejudicial, funcionando como fundamento do pedido da parte naquela controvérsia. O objetivo não é declarar a inconstitucionalidade de um ato com efeito erga omnes, mas tão somente verificar se naquele caso específico determinada norma é aplicável ou não, levando-se em conta o parâmetro constitucional.

O segundo, por sua vez, refere-se ao controle abstrato, realizado pela via principal, o qual é provocado por meio de ação direta, uma vez que tem por finalidade verificar a constitucionalidade de uma lei em tese.

Fixados os pontos imprescindíveis para a compreensão e abordagem do tema principal deste trabalho, passa-se à análise do controle difuso de constitucionalidade realizado incidental e preventivamente pelo Supremo Tribunal Federal.

4. A EXCEPCIONALIDADE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE