UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
LUCAS SILVA MACHADO
A EXCEPCIONALIDADE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PREVENTIVO REALIZADO PELO STF
FORTALEZA 2014
LUCAS SILVA MACHADO
A EXCEPCIONALIDADE DO CONTROLE DE CONSTITUCONALIDADE PREVENTIVO REALIZADO PELO STF
Monografia submetida à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito para a obtenção do título de bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Francisco Regis Frota de Araújo
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito M149e Machado, Lucas Silva.
A excepcionalidade do controle de constitucionalidade preventivo realizado pelo STF / Lucas Silva Machado. – 2014.
51 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2014.
Área de Concentração: Direito Cosntitucional. Orientação: Prof. Dr. Francisco Régis Frota Araújo.
1. Mandado de segurança - Brasil. 2. Controle da constitucionalidade - Brasil. 3. Separação de poderes - Brasil. 4. Poder judiciário e questões políticas – Brasil. I. Araújo, Francisco Régis Frota (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
LUCAS SILVA MACHADO
A EXCEPCIONALIDADE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PREVENTIVO REALIZADO PELO STF
Monografia submetida à Coordenação da Faculdade de Direito, da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em ___/___/___
BANCA EXAMINADORA
____________________________________________ Prof. Dr. Francisco Regis Frota Araújo (Orientador)
Universidade Federal do Ceará
____________________________________________ Prof. Sérgio Bruno Araújo Rebouças
Universidade Federal do Ceará
____________________________________________ Mestranda Julianne Melo dos Santos
A Deus, que me mantém alegre na esperança, paciente na aflição e perseverante na oração.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, meu Pai e Senhor, que está junto de mim continuamente, não me permitindo dúvidas sobre minha filiação divina e Sua presença em minha vida.. Nenhuma vitória é minha, senão Dele, pois nenhum plano é meu, se não estiver conforme a Sua vontade.
À minha família, pais e irmão, a gratidão desmedida por jamais hesitarem em concorrer para o meu bem.
Ao professor Francisco Regis Frota Araújo, pelos valiosos ensinamentos quando fui seu aluno na disciplina de Direito Constitucional III e por aceitar com prontidão o meu pedido de orientação neste trabalho.
À banca composta pelo professor Sérgio Bruno Araújo Rebouças e pela mestranda Julianne Melo dos Santos, que também assentiram, atenciosa e gentilmente, em participar deste momento tão importante para mim.
A todos aqueles que, de qualquer forma, torceram e torcem por mim, desejando minha realização pessoal e contribuindo para tal. Em especial, ao grupo Tacupall e a todos os demais colegas que fiz nesta Faculdade de Direito, pois é inefável o sentimento de ter convivido com cada um ao longo desses cinco anos.
Aos amigos-irmãos do CMF, que desde 2002 me desejam conquistas grandiosas no cumprimento certo do dever, contribuindo para a referência de sal no mundo.
Impossível olvidar os colegas do grupo Ibiza-Marrakesh, da Calle Imprenta e dos demais amigos que conheci em Granada-Espanha, que me ajudaram, nos seis meses em que ali vivi, a construir uma percepção de vida imanente às virtudes humanas e ao verdadeiro valor das relações pessoais.
“In te, Domine, speravi: em Ti, Senhor, esperei. E aos meios humanos acrescentei a minha oração e a minha cruz. E não foi vã a minha esperança, nem jamais o será. Non confundar in aeternum: 'não serei jamais confundido'”. (Josemaría Escrivá)
RESUMO
O controle de constitucionalidade consiste em mecanismo próprio da função típica do Judiciário no sistema de tripartição de Poderes. A Constituição rígida detém supremacia hierárquica em relação às demais normas do ordenamento jurídico, de forma que todo o sistema normativo deve estar compatível com os preceitos constitucionais. A verificação dessa conformidade dos atos do Poder Público com a Carta Magna se dá através do controle de constitucionalidade, que é classificado pela doutrina a partir de diferentes prismas de análise. O controle de constitucionalidade preventivo realizado pelo Supremo Tribunal Federal, cerne desse estudo, ocorre de maneira difusa e incidental, pois essa análise é verificada como questão prejudicial em um caso concreto levado àquela Corte. Em virtude da intervenção do Judiciário ainda em fase de formação da norma, trata-se de hipótese excepcional de exercício do controle de constitucionalidade, buscando a harmonia entre o princípio da inafastabilidade do Judiciário e a tripartição de Poderes.
Palavras-chave: Controle de constitucionalidade preventivo. Inafastabilidade do Judiciário. Harmonia entre os poderes. Mandado de segurança parlamentar. Excepcionalidade do controle prévio pelo STF.
ABSTRACT
The control of constitutionality of laws consists in a mechanism that is typically judiciary in the system of tripartition of Powers. The rigid constitution has hierarchical supremacy compared to the other laws in the legal system, meaning that the whole legal order must be compatible with the constitutional rules. The process of verifying the conformity of State acts with the constitutional text is done by the control of constitutionality, classified by the legal literature through different criteria. The preventive control of constitutionality performed by the Supreme Court, this Study´s core, is accomplished in a diffuse and incidental way, because said analysis is understood as matter of priority concerning the cases judged by that Court. As the judiciary intervention is done while the law is still being created, it is an exceptional hypothesis of constitutional control, that looks for the balance between the principle that says that Judicial Power may judge all matters and the tripartition of Powers.
Key-Words: Preventive Control of Constitutionality. Constitutional Principles. Balance among Powers. Congressional Warrant. Exceptional Preventive Control done by the Supreme Court.
SUMÁRIO
1.INTRODUÇÃO ...12
2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ...15
2.1. Disposições gerais …...15
2.2. O controle de constitucionalidade como manifestação do Judiciário no sistema da tripartição de poderes... 19
2.3. Histórico do controle de constitucionalidade …...22
3. CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE …...27
3.1. Natureza do ato inconstitucional...27
3.2. Formas de inconstitucionalidade...30
3.2.1. Quanto à norma constitucional ofendida...31
3.2.2. Quanto ao tipo de conduta...31
3.2.3. Quanto ao momento...32
3.2.4. Quanto à extensão...33
3.3. Formas de controle de constitucionalidade...33
3.3.1. Quanto à natureza do órgão...33
3.3.2. Quanto à competência...34
3.3.3. Quanto ao momento...35
3.3.4. Quanto à finalidade …...36
4. A EXCEPCIONALIDADE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PREVENTIVO REALIZADO PELO STF …...38
4.2. A contribuição do Mandado de Segurança nº 32033/DF para a consolidação do entendimento atual...41 4.3. Legitimidade exclusiva do Parlamentar para provocação do controle preventivo de constitucionalidade formal no STF...44 5.CONCLUSÃO ...48 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS …...50
1. INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por objetivo contextualizar o controle de constitucionalidade realizado preventivamente pelo Supremo Tribunal Federal de acordo com o entendimento jurisprudencial mais atualizado.
Nesse sentido, o trabalho tem por base pesquisa documental e bibliográfica, de forma a realizar uma análise jurídica legal e doutrinária referente ao tema, colacionando, ainda, julgados indispensáveis para a verificação da atual aplicabilidade do instituto em tela.
Assim, a investigação realizada tem por finalidade traçar o referencial teórico que dá suporte à confecção deste trabalho monográfico, no sentido de apresentar e comentar o embasamento doutrinário que permitiu a feitura idônea da pesquisa.
O controle de constitucionalidade é mecanismo através do qual o Poder Judiciário exerce sua função precípua de julgar os casos que lhe são submetidos verificando a observância do texto constitucional como o parâmetro a ser seguido pelos atos do poder público.
O primeiro capítulo deste trabalho, portanto, visa a examinar o próprio papel da Constituição no ordenamento jurídico, uma vez que esta deve ser a referência para a conformidade dos demais atos normativos.
A supremacia constitucional, como será analisado, está ligada à ideia de Constituição rígida, uma vez que não se poderia falar em hierarquia de normas se todos os atos legislativos pudessem ser alterados da mesma forma.
A Constituição, assim, exige um processo mais rigoroso de modificação de seus dispositivos justamente para se afirmar no topo da classificação hierárquica das leis, já que consiste no fundamento de validade de todo o sistema normativo.
Explica-se, ainda, que o controle de de constitucionalidade, teleologicamente, revela-se como importante instrumento no sistema de freios e contrapesos proposto por Montesquieu quanto à tripartição de poderes, de forma a legitimar a atuação independente do Poder Judiciário em harmonia com o Legislativo e com o Executivo.
Finalizando a parte inicial, é traçado um histórico do instituto em análise, com o objetivo de compreender, a partir de sua origem, as formas possíveis de exercício do controle de constitucionalidade, bem como sua repercussão no ordenamento jurídico brasileiro desde as primevas manifestações.
A discussão acerca da natureza do ato inconstitucional é tratada no segundo capítulo do trabalho, sendo colacionados os posicionamentos doutrinários no tocante à concepção ontológica de inconstitucionalidade.
É ainda neste momento do estudo que são apresentadas as principais classificações dos constitucionalistas sobre as formas de inconstitucionalidade a partir de diferentes prismas, como quanto à norma ofendida, ao tipo de conduta do Poder Público, à extensão do ato praticado e ao momento em que foi editado o ato.
Essa disposição doutrinária é imprescindível para tratar do tema principal do estudo, pois é a partir desses conceitos que se fala em inconstitucionalidade formal ou material, omissiva ou comissiva, originária ou superveniente e total ou parcial, respectivamente.
Outra classificação apontada pela doutrina indispensável ao entendimento do tema é a que estabelece as formas de controle de constitucionalidade. Não obstante cada autor opte por dispor da forma que lhe convém, há entendimento unânime em classificar o instituto quanto à natureza e à competência do órgão que o exerce, ao momento em que é realizado e à finalidade do controle.
Observadas essas premissas, passa-se ao exame do cerne do trabalho, o controle de constitucionalidade preventivo realizado pelo STF. Trata-se de modalidade em que o Supremo Tribunal Federal analisa a constitucionalidade de um ato ainda em seu processo de formação.
Cuida-se de hipótese em que já está configurada a ofensa ao texto constitucional no próprio procedimento legislativo. Ocorre que tal medida deve ser adotada apenas em caráter excepcional, como será detalhado, evitando a participação universal do Poder Judiciário na atividade legiferante.
Para embasar o entendimento atual do Pretório Excelso acerca do tema, o Mandado de Segurança nº 32033 do Distrito Federal, transitado em julgado naquela Casa na data de 7 de março de 2014, expressa o posicionamento disciplinando as hipóteses de cabimento desta espécie de controle.
Portanto, os votos de cada ministro no acórdão supracitado estão dispostos no terceiro capítulo deste trabalho, com o objetivo de exprimir, individualmente, a compreensão dos membros da Suprema Corte a respeito do tema.
Por fim, verifica-se a excepcionalidade do controle de constitucionalidade preventivo feito pela Suprema Corte em atenção ao sopesamento entre o princípio da inafastabilidade do Judiciário e o sistema de tripartição harmônica entre os Poderes da República.
2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O estudo do controle de constitucionalidade deve ser realizado a partir de premissas que permitam entender o próprio significado de Constituição, bem como buscar as origens do instituto e como este se viabiliza no mundo da prática jurídica.
Dessarte, este capítulo inaugural é dedicado a estabelecer os moldes do controle de constitucionalidade, seu fundamento jurídico, a importância (e necessidade) desse mecanismo no sistema de tripartição de poderes, bem como traçar um breve histórico que subsidie o entendimento acerca da realidade do tema nos tempos hodiernos.
2.1. Disposições gerais
A noção de (in)constitucionalidade das leis diz respeito à sua compatibilidade com a Constituição, uma vez que esta tem por objetivo não somente positivar um texto com as principais previsões acerca do Estado e dos indivíduos com ele relacionados, mas fundamentar a validade de todo o ordenamento jurídico.
Não é que a Carta Magna limita ou bloqueia a possibilidade de normas, mas norteia a produção de espécies normativas, tendo em vista ser ela a própria referência do que é juridicamente válido em um Estado.
Nos dizeres de Paulo Bonavides, “não há Constituições perfeitas, mas há Constituições estáveis, à altura de cada desafio social”.1 Dessarte, a Lei Maior não deve ser tida como a perfeição do direito, mas como reflexo de um sistema social democrático pautado em uma segurança jurídica.
A ideia de Constituição proposta por Hans Kelsen (concepção jurídica) consiste em alcançar sustentáculo em uma norma hipotética fundamental, na medida em que é fundamento de validade do ordenamento correspondente, devendo ser pressuposta como norma metajurídica:
(...) a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que perder-se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não
pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada.2
O texto constitucional significa para as condutas do Poder Público verdadeiro guia embasador, servindo não somente de parâmetro para efetivação de seus comandos, mas também dando-lhes suporte de forma válida.
A observância à Carta Magna é, dessarte, meio e fim: consiste em dever do legislador produzir norma compatível ao texto que legitimou o Poder, e do seu aplicador velar em seu procedimento pela fidelidade ajustada ao sentido dos ditames constitucionais.
Com efeito, a Constituição de um Estado é o parâmetro ao qual a produção normativa deve conformidade. Sendo assim, percebe-se que a Constituição (rígida, em que o processo legislativo é mais rigoroso que em relação aos demais atos normativos) ocupa posição de supremacia no conjunto hierárquico de normas constantes em um ordenamento jurídico.
Nas constituições flexíveis (podem ser alteradas da mesma forma a que se submetem os demais atos normativos), não há essa posição de supremacia, de sorte que a superioridade hierárquica constitucional está atrelada ao fato de ser rígida em seu processo de modificação. Nesse sentido, assenta André Ramos Tavares:
A hierarquia das normas, por seu turno, remete à ideia de rigidez constitucional. Pressupõe-se, portanto, um sistema composto por uma Constituição que se encontra em posição de superioridade formal (supremacia constitucional) em relação às demais normas.3
A rigidez da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 está assente em seu art. 60, ao prever disposições específicas e mais dificultosas para emendá-la, consistindo em processo bem mais exigente do que o de elaboração de atos normativos infraconstitucionais.
Em primeiro lugar, o rol de legitimados para propor a emenda é bem mais restrito, limitando-se a um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; ao Presidente da República; e a mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
2 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 136
3 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5ª edição rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 184
membros. Não há, por exemplo, possibilidade de iniciativa popular para propor emenda ao texto constitucional.
Ademais, o seu processo legislativo exige quórum qualificado de aprovação da proposta por três quintos dos membros em cada Casa do Congresso Nacional, a ser discutida e votada em dois turnos.
O processo de tramitação da emenda constitucional, em si, nesses moldes, constitui-se em verdadeiro limite formal de modificação do texto da Constituição. Além desse, há limites circunstanciais, como a proibição de emenda na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. Há ainda limites materiais - as cláusulas pétreas - apontadas pelo Poder Constituinte Originário como matérias não passíveis de serem suprimidas. Assim, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação de Poderes; e os direitos e garantias individuais. Em virtude dessa parcela imutável, há corrente doutrinária que defende ser a Constituição Federal de 1988 super-rígida.
Essas são as limitações expressamente previstas na Carta Magna para sua alteração. A doutrina vem admitindo, ainda, limitações implícitas, pois não escritas no texto da Constituição, mas que, por sua natureza, impossibilitam a emenda.
Nesse sentido, a dupla revisão não é admitida no ordenamento pátrio. Consiste em alterar o próprio processo legislativo da emenda constitucional; por exemplo, diminuindo o quórum de aprovação para facilitar a aprovação do projeto. Não há vedação expressa na Constituição a esse respeito, mas o entendimento doutrinário majoritário é por não admitir essa possibilidade, por se tratar de verdadeiro limite implícito à alteração do texto constitucional.
Acerca do tema, expõe Dirley da Cunha Jr.:
Limitações implícitas (ou inerentes) – são aquelas limitações não previstas expressamente no texto da Lei Maior, mas que, sem embargo, são inerentes aos regimes e princípios que ele adota. […] a doutrina vem aceitando a existência das limitações implícitas ao poder de reforma constitucional para afastar do alcance daquele poder as seguintes matérias: (i) 'as concernentes ao titular do poder constituinte', diante da impossibilidade de uma emenda modificar o próprio titular do Poder Constituinte Originário que criou o poder derivado reformador; (ii) 'as concernentes ao titular do poder reformador', pois uma emenda não pode alterar a criatura (poder reformador) instituída pela vontade soberana do criador (poder originário); (iii) 'as relativas ao processo da própria emenda', pois não é dado ao poder de reforma alterar o próprio processo formal utilizado para implementar as reformas constitucionais, pois foi a condição que o poder originário encontrou para autorizar a alteração da obra constitucional; mas o autor admitia a mudança do processo constitucional de emenda para torná-lo mais rígido, não a aceitando para
torná-lo mais brando, pois nessa última hipótese causaria a alteração da própria classificação da Constituição de rígida para flexível, o que seria um absurdo.4
Portanto, é com a ideia de norma hierarquicamente superior que se pode falar em supremacia do texto constitucional em relação ao ordenamento jurídico. Sendo a Constituição o parâmetro ao qual devem compatibilidade os demais atos normativos, torna-se possível vislumbrar o controle de constitucionalidade.
Na visão de Gilmar Ferreira Mendes,
[...] pela sua própria localização na base da pirâmide normativa, é a Constituição a instância de transformação da normatividade, puramente hipotética, da norma fundamental, em normatividade concreta, dos preceitos de direito positivo – comandos postos em vigor – cuja forma e conteúdo, por isso mesmo, subordinam-se aos ditames constitucionais.5
O controle de constitucionalidade, outrossim, é realizado a partir de uma comparação entre um ato do Poder Público (que pode ser omissivo ou comissivo, como se verá adiante) e o texto da Constituição, visando a preservar a unidade do ordenamento jurídico.
Em síntese, dois são os pressupostos fundamentais para que se possa falar em inconstitucionalidade das leis: supremacia constitucional e existência de um ato legislativo.6
A necessidade do controle, dessa forma, está fundamentada na preservação da ordem jurídica e na proteção do próprio texto constitucional, de modo a resguardar as decisões políticas que instauraram a ordem vigente, bem como a intenção do povo em vontade originária e suprema.
Trata-se, então, de mecanismo que visa a garantir a superioridade hierárquica e a força normativa da Constituição, resolvendo as afrontas aos princípios constitucionais, de modo a assegurar o respeito à ordem jurídica.
Assim, o ato normativo que seja incompatível com os preceitos constitucionais deve ser declarado inválido e afastado do sistema jurídico através do controle de
4 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 7ª edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2013. p. 247
5 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 4ª ed. Rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p.14
constitucionalidade, uma vez que todo o ordenamento deve estar formal e materialmente em conformidade com o texto magno.
Pode-se falar, portanto, que a possibilidade de controle de constitucionalidade é ínsita à rigidez constitucional, pois justificada a supremacia da Constituição, todas as manifestações jurídicas subordinam-se aos seus preceitos.
2.2. O controle de constitucionalidade como manifestação do Judiciário no sistema da tripartição de poderes
O art. 2º da atual Constituição Federal brasileira dispõe que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (grifo nosso). Conforme já aludido, a separação dos poderes constitui-se como cláusula pétrea segundo o art. 60, §4º, III da Carta Magna, uma vez que sequer deve tramitar processo legislativo de emenda constitucional tendente a aboli-la.
O primeiro dispositivo supracitado esclarece que, apesar da independência entre os poderes, suas formas de atuação não são completamente dissociadas ou blindadas de interferência dos outros. Pelo contrário, a harmonia prevista no comando normativo constitucional deve ser entendida justamente como uma cooperação recíproca entre os poderes.
Nesse sentido, expõe José Afonso da Silva:
A 'harmonia entre os poderes' verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados.7
Hodiernamente, dessarte, a separação entre os poderes efetiva-se mediante distribuição de competências entre os seus órgãos componentes, de modo a viabilizar uma relação mútua entre eles, preservando sua independência funcional.
Isso porque a harmonia buscada entre os Poderes se dá verdadeiramente através da fixação de funções típicas específicas, o que não exclui a possibilidade de cumprimento de
7 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14ª edição. Malheiros: São Paulo, 1997. p. 111
funções atípicas; ou seja, nada obsta que um poder exerça função típica de outro, desde que em caráter excepcional.
A tripartição de poderes proposta por Montesquieu, inspirado em Jonh Locke, é voltada para a necessidade de limitação de um poder por outro como única possibilidade de evitar o abuso inacabável, o que ocorreria por tendência natural quando concentrado todo o poder em um único agente.
Precisa-se combinar os Poderes, regrá-los, temperá-los, fazê-los agir; dar a um Poder, por assim dizer, um lastro, para pô-lo em condições de resistir a um outro. É uma obra-prima de legislação, que raramente o acaso produz, e raramente se deixa a prudência produzir... Sendo o seu corpo legislativo composto de duas partes, uma acorrentada a outra pela mútua faculdade de impedir. Ambas serão amarradas pelo Poder Executivo, o qual o será, por seu turno, pelo Legislativo. Esses três poderes deveriam originar um impasse, uma inação. Mas como, pelo movimento necessário das coisas, são compelidos a caminhar, eles haverão de caminhar em concerto.8
Com esse raciocínio, é possível conjecturar o controle de constitucionalidade em conformidade com o sistema da tripartição de poderes, dado o fato de o Judiciário controlar atos do Legislativo e do Executivo.
Não obstante pareça, a princípio, intervenção do Poder Judiciário na esfera de competência dos outros poderes, o controle de constitucionalidade é, em verdade, manifestação compatível com a harmonia prevista no art. 2º da Constituição Federal, uma vez que estará exercendo exatamente sua função típica, qual seja julgar.
O controle de constitucionalidade, outrossim, afirma-se como efetiva expressão dos freios e contrapesos necessários à limitação de um poder por outro, consistindo no principal mecanismo de atuação do Poder Judiciário para coibir as condutas abusivas do Executivo e do Legislativo.
Tendo Montesquieu traçado as linhas gerais acerca da separação dos poderes, passa-se à problemática da sua aplicabilidade no âmbito real, ou seja, a previsão dos mecanismos utilizados por cada poder para limitar a atuação do outro.
Em se tratando do Poder Judiciário, o controle de constitucionalidade mostrou-se como instituto apto a possibilitar sua atuação além de sua seara, no sentido de verificar a observância dos demais poderes aos ditames do texto constitucional, fundamento de validade de sua própria existência.
8 MONTESQUIEU, C. L. S.. O espírito das leis. Introdução, tradução e notas de Pedro Vieira Mota. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 25-26
Nesse sentido, elucida Ronaldo Rebello de Britto Poletti ao sistematizar as categorias jurídico-constitucionais necessárias à compreensão do controle de constitucionalidade:
A par disso, dessa problemática histórica, é nela mesma que está a fundamentação teórica do instituto, na medida em que o controle, consoante nós o concebemos, resolve tentativa de estabelecer freios e limites ao poder estatal de legislar, ao tempo em que visa à consagração de uma Lei Maior permanente e menos mutável, capaz de identificar a ordem jurídica com a Justiça, conciliando, assim, o caráter da certeza e do justo na vida do Direito.9
Portanto, o controle de constitucionalidade configura-se como manifestação do Poder Judiciário no sistema de tripartição de poderes cujos objetivos são proteger os valores constitucionais e preservar a harmonia do ordenamento jurídico.
O Judiciário como poder autônomo e independente, além de administrar o sistema jurisdicional, deve velar pelo cumprimento dos preceitos constitucionais nos âmbitos legislativo e administrativo. Em razão disso, seus membros gozam de prerrogativas previstas na Constituição Federal (como a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídio) para que se torne eficaz o controle judicial.
Para Alexandre de Moraes:
Todas essas garantias, portanto, são imprescindíveis ao exercício da democracia, à perpetuidade da Separação de Poderes e ao respeito aos direitos fundamentais, configurando suas ausências, supressões ou mesmo reduções, obstáculos incondicionais ao Poder Judiciário, no exercício de seu mister constitucional, permitindo que sofra pressões dos demais Poderes do Estado e dificultando o controle da legalidade dos atos políticos do próprio Estado, que causem lesão a direitos individuais coletivos.10
Outrossim, a imparcialidade do Judiciário constitui-se como direito fundamental dos cidadãos, de sorte que as garantias conferidas pelo texto constitucional aos magistrados visam a assegurá-la, uma vez que a tutela judicial deve ser independente e imparcial.
A garantia dos juízes, as normas que garantem a sua permanência no exercício da judicatura, constituem, em grande parte, a cidadela da justiça e da segurança pública.11
9 POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Controle da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985. p. 2
10 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10ª edição. São Paulo: Atlas, 2001. p. 442
Elucida-se que através do controle de constitucionalidade o Poder Judiciário não detém “mais poder” que os demais. Pelo contrário, trata-se de mecanismo através do qual esse Poder exerce sua função típica, mantendo harmônico o sistema tripartido.
Isso se torna claro ao perceber o teor do art. 101, parágrafo único da Constituição Federal, o qual prevê a nomeação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (órgão do Poder Judiciário a que é atribuído o controle de constitucionalidade concentrado) pelo Presidente da República (Chefe do Poder Executivo Federal), depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (órgão do Poder Legislativo Federal). Ora, mesmo na escolha dos membros do STF há a participação do Executivo e do Legislativo.
2.3. Histórico do controle de constitucionalidade
Pode-se falar em história do controle de constitucionalidade a partir do momento em que se revela a preocupação de ajustar o conjunto de normas a uma lei superior, ou seja, fez-se necessário o estabelecimento de uma hierarquia normativa, em que o comando supremo é o parâmetro a ser seguido, para a configuração do instituto em análise.
Nas palavras de Ronaldo Poletti,
O problema da origem histórica do controle de constitucionalidade das leis envolve três tempos. O mais recente, o da criação do gênio americano no célebre caso decidido por Marshall e nos seus antecedentes americanos. Outro mais distante, na Inglaterra, com fundamento no direito natural […] E, um mais remoto, quando podemos, tão somente, buscar alguns vestígios do instituto tal como ele se apresenta em nosso mundo.12
Aduz o mencionado autor que os cidadãos gregos na Antiguidade já se utilizavam de instituto que possibilitava denunciar atos em desconformidade com a norma suprema. Eram eles os responsáveis pela defesa das leis e por vigiar o abuso de direito.
Na Idade Média, não obstante o jusnaturalismo ocupasse posição de destaque na compreensão do Direito, havia o reconhecimento de norma superior, a qual vinculava as demais, sob pena de nulidade.
Na Inglaterra pré-Revolução Gloriosa, a superioridade do Commom Law era garantida pelos juízes, que podiam controlar a aplicabilidade das leis votadas pelo Parlamento de acordo com a compatibilidade aferida em juízo em relação ao direito consuetudinário.
Sabe-se que, com a Revolução de 1688, foi proclamada a supremacia do Parlamento, até hoje vigente, de sorte que atualmente não há ali controle judicial de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade propriamente dito foi impulsionado a partir do emblemático caso Marbury v. Madison, julgado por Marshall em 1803, estabelecendo efetivamente os princípios do controle de constitucionalidade, consagrando o poder-dever dos juízes de afastar no julgamento do caso a aplicação de leis que afrontem o texto da Constituição.
Apesar de algumas complicações no início, o modelo americano proposto por Marshall tornou-se sólido e eficaz, sendo, ainda hoje, o sistema adotado nos Estados Unidos. Trata-se de controle de constitucionalidade incidental, ou seja, que é discutido em virtude de um fato concreto, não de ato normativo em tese.
Consagrou-se, portanto, a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal reconhecer a inconstitucionalidade de atos do poder público incompatíveis com a Carta Magna, inaugurando, assim, o controle de constitucionalidade difuso. O sistema americano surgido nesse momento histórico analisa, em face de um caso concreto, a compatibilidade de um ato normativo, em caráter prejudicial, com a Constituição. Reconhecida a inconstitucionalidade in casu, deve ser afastada a aplicação da norma naquela contenda específica, configurando-se, destarte, como controle de constitucionalidade difuso-incidental.
Ainda que qualquer juiz ou tribunal possa realizar esse controle, de forma difusa, deve-se mencionar que no modelo norte-americano a Suprema Corte atua de forma especial, em virtude da eficácia vinculante de seus julgamentos, em atenção ao princípio do stare decisis. Sobre o tema, esta é a exposição de Dirley da Cunha Jr.:
Desse modo, o princípio do stare decisis provoca uma verdadeira transformação em pronunciamento com eficácia erga omnes daquele que seria uma pura e simples
cognitio incidentalis de constitucionalidade com eficácia limitada ao caso concreto.
Isso significa que […] uma lei americana declarada inconstitucional pela Suprema Corte, embora permaneça 'on the books', é tornada 'a dead law', uma lei morta.13
O sistema americano difuso viabilizou o exercício do controle de constitucionalidade de forma lógica, simples e geral, de modo que qualquer membro do Poder Judiciário estaria apto a realizá-lo ao proceder em um caso concreto. Entretanto, idealizado por Hans Kelsen no início do século XX, uma outra forma de controle de constitucionalidade passou a ser a alternativa para a maioria dos países da Europa, os quais não tinham aderido ao modelo norte-americano.
A proposta de Kelsen diz respeito a um controle concentrado, distinto do controle difuso em virtude de ser realizado por um único órgão, que seria o Tribunal Constitucional. Apenas este poderia analisar a compatibilidade de um ato normativo com o texto da Constituição.
Para o modelo austríaco (ou europeu), a norma é compatível com a Constituição até que seja declarada inconstitucional. Dessa forma, o Tribunal Constitucional não analisa casos concretos, mas verifica a lei em tese, ou seja, examina se o dispositivo legal afronta a Carta Magna independentemente de litígio subjetivo específico.
Os sistemas americano e europeu distinguem-se, portanto, quanto ao órgão que realiza o controle, quanto ao modo como é realizado e quanto à produção de efeitos, como se verá detalhadamente adiante. Ainda sobre a distinção entre os dois modelos:
Desse modo, não haverá, no sistema proposto por Kelsen, um vício de nulidade como ocorre no sistema difuso, mas, sim, de mera anulabilidade, o que implica em emprestar às decisões da Corte Constitucional uma natureza meramente constitutiva, com eficácia ex nunc, isto é, somente para o futuro.14
No Brasil, a previsão do controle de constitucionalidade só ocorreu com a primeira Carta Magna da República em 1891. A Constituição Imperial de 1824 não permitia um sistema em que o Judiciário realizasse esse controle, entre outros motivos, pela ideia de soberania do Parlamento, bem como pela incompatibilidade com o então existente Poder Moderador.
Como dito, a primeira Constituição da República, em 1891, sob a influência do direito norte-americano, previu, em seu art. 59, §1º, “a” e “b”, o controle de constitucionalidade difuso, inaugurando o instituto no nosso ordenamento com o seguinte teor:
Art. 59, §1º: Das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:
a) quando se questionar sobre a validade ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela;
b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.
Infere-se da leitura do dispositivo que o Supremo Tribunal Federal possuía competência recursal para apreciar causas em que houve o exercício do controle difuso em primeira instância, ou seja, quando fora tratado no mérito da questão a validade e a aplicação de atos normativos conforme sua compatibilidade com o texto constitucional.
O modelo norte-americano é percebido sem maiores dificuldades, uma vez que se trata de controle incidental realizado por qualquer órgão do Poder Judiciário em face de um caso concreto. Nesse sentido, elucida Aliomar Baleeiro, em obra que trata especificamente da primeira Constituição da República:
E os juízes e tribunais poderiam declarar a inconstitucionalidade de leis e decretos, mas só em caso concreto, isto é, dizer que a lei era inaplicável naquela causa por ser contrária à Constituição. Qualquer outra pessoa na mesma situação teria que propor ação para o mesmo fim. A Justiça não revogava a lei inconstitucional nem a declarava tal em tese erga omnes, como pode fazer hoje.15
Ocorre que, além do sistema americano, o direito brasileiro também sofreu influência do modelo europeu de controle de constitucionalidade. Não obstante pareçam excludentes entre si tais formas, o sistema proposto por Kelsen foi admitido no ordenamento pátrio, a partir da Emenda Constitucional nº 16 de 1965, para coexistir com aquele previsto pela Constituição de 1891.
Dessa forma, conquanto pudessem os juízes e os tribunais aferir a constitucionalidade de um ato normativo incidentalmente perante um caso concreto, com a inovação de 1965 tornou-se possível arguir, por via direta, a incompatibilidade de lei em tese com a Constituição Federal.
Combinando os dois sistemas, pode-se dizer que o direito brasileiro – assim como o português – adotou o sistema misto de controle de constitucionalidade, recepcionando tanto o modelo americano como o europeu, sendo possível no Brasil hoje arguir a constitucionalidade de uma norma tanto em abstrato como incidentalmente.
O controle misto de constitucionalidade congrega os dois sistemas de controle, o de perfil difuso e o de perfil concentrado. Em geral, nos modelos mistos defere-se aos órgãos ordinários do Poder Judiciário a prerrogativa de afastar a aplicação da lei nas ações e processos judiciais, mas se reconhece a determinado órgão de cúpula – Tribunal Supremo ou Corte Constitucional – a competência para proferir decisões em determinadas ações de perfil abstrato ou concentrado. Talvez os exemplos mais eminentes desse modelo misto sejam o modelo português, no qual convivem uma Corte Constitucional e os órgãos judiciais ordinários com competência para aferir a legitimidade da lei em face da Constituição, e o modelo brasileiro, em que se conjugam o tradicional modelo difuso de constitucionalidade, adotado desde a República, com as ações diretas de inconstitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e representação interventiva), da competência do Supremo Tribunal Federal.16
15 BALEEIRO, Aliomar. Constituições brasileiras: 1891. Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001. p. 38 e 39
A Constituição Federal de 1988, outrossim, consagrou a adoção do denominado sistema misto no ordenamento jurídico brasileiro, ratificando a coexistência dos controles difuso-incidental (americano) e concentrado-principal (austríaco ou europeu).
Dessarte, qualquer órgão do Poder Judiciário brasileiro pode exercer, em um caso concreto, controle de constitucionalidade incidental, como questão prejudicial do mérito da contenda. Os tribunais, no entanto, estão submetidos à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Carta de 1988: “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 10, a qual dispõe que: “viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.
Por via principal-direta, para se analisar a constitucionalidade de ato normativo em abstrato, tal controle se dá de forma concentrada, ou seja, somente o STF pode exercê-lo quando se tem a Constituição Federal por parâmetro, e os Tribunais de Justiça Estaduais podem fazê-lo em face da Constituição Estadual.
Isso posto, não obstante aparentemente antagônicos, os modelos americano e europeu não se excluem, mas, pelo contrário, harmonizam-se em nosso ordenamento para embasar o controle de constitucionalidade misto. Assim, a jurisdição constitucional pode ser desempenhada por qualquer órgão do Judiciário brasileiro, diferindo quanto à forma de controle exercida, se concreto-difuso ou abstrato-concentrado.
3. CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE
Este capítulo encerra as disposições acerca da verificação do ato incompatível com a Carta Magna, buscando detalhar em que medida se pode falar em inconstitucionalidade, o que seria o ato inconstitucional e o modo através do qual ocorre essa análise.
André Ramos Tavares define inconstitucionalidade como:
[...] a relação que se estabelece, a partir de uma Constituição vigente, entre esta e uma lei, editada sob sua vigência, e que lhe é hierarquicamente inferior, cujos termos, contudo, são incompatíveis, formal ou materialmente, em vista do que o sistema constitucional determina a produção de certos efeitos (sanção) previamente traçados, que podem ser imediatos ou depender de uma provocação (nulidade ou anulabilidade da lei).17
Os conceitos trazidos nesta definição, dentre outros apontados pela doutrina, serão tratados nesta parte do trabalho, com o fim de compreender ontologicamente o ato inconstitucional, a sua posição no ordenamento jurídico, bem como identificar as hipóteses de afronta ao texto constitucional e as principais classificações doutrinárias acerca das formas de ocorrência do controle de constitucionalidade.
3.1. Natureza do ato inconstitucional
O texto constitucional visto como norma suprema de um Estado deve dispor de garantia de sua obrigatoriedade através de mecanismo que possibilite sua afirmação como tal. Afinal, de nada adiantaria a supremacia da Constituição se sua observância não fosse obrigatória.
Sendo assim, em virtude do seu caráter obrigatório e supremo, o texto constitucional deve prever sanções para afastar os atos do Poder Público que venham a agredir os seus preceitos.
Elucida-se que, não obstante a moderna doutrina alemã ter desenvolvido a teoria da eficácia externa, segundo a qual é possível haver inconstitucionalidade mesmo em atos de atividade privada, para a doutrina tradicional o controle de constitucionalidade deve ser realizado a partir de ações ou omissões estatais.
Nesse sentido esclarece Gilmar Mendes:
Finalmente, cumpre advertir que os conceitos de constitucionalidade ou inconstitucionalidade não abrangem, tradicionalmente, toda conformidade ou desconformidade com a Constituição, referindo-se, propriamente, a atos ou omissões dos Poderes Públicos.
A violação da ordem constitucional por entes privados, embora relevantes do prisma do direito constitucional, não se equipararia, segundo esse entendimento, à ofensa perpetrada pelos órgãos públicos, destinatários primeiros de seus comandos normativos.18
Uma vez violada a Carta Magna por uma conduta do Poder Público, é certo que esta não pode subsistir, o que ensejaria em ofensa à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito.
Dessa forma, a concepção de afastar do ordenamento o ato incompatível com a Constituição é decorrente da própria supremacia constitucional. No entanto, acerca da natureza jurídica deste ato, faz-se necessário apresentar os principais entendimentos doutrinários, os quais revelam consequências efetivamente distintas.
Marcelo Novelino colaciona em suas lições os principais posicionamentos sobre o tema:
A questão envolvendo a natureza da lei inconstitucional, além de sua importância teórica, acaba por conduzir a diferentes consequências práticas. Basicamente, os posicionamentos mais adotados consideram a lei inconstitucional como um ato: i) inexistente; ii) nulo; e iii) anulável.19
O primeiro entendimento apontado por este autor diz respeito a considerar o ato inconstitucional inexistente, partindo do pressuposto de que uma norma existe quando pertence a um ordenamento jurídico vigente, desde que assim reconhecida pelos órgãos primários do sistema ou tenha sua edição autorizada por outra norma pertencente ao mesmo ordenamento.
Nessa concepção, se a lei inconstitucional não está em conformidade com a Constituição, não é compatível com nenhuma parte do ordenamento correspondente. Assim, não deve ser reconhecida pelos órgãos componentes do sistema, de forma que sequer pertence ao conjunto de normas vigentes, considerando-se, pois, juridicamente inexistente.
Percebe-se que esse posicionamento leva em consideração a existência do ato a partir da pertinência ao ordenamento jurídico, não atentando para o caráter de obrigatoriedade das normas.
18 Op. cit. p. 1054
19 NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 8ª edição. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. p. 228.
De outro modo, a ideia de considerar a lei inconstitucional como ato anulável foi influenciada por Kelsen ao propor o controle de constitucionalidade concentrado-abstrato, aduzindo que até o pronunciamento em definitivo da Corte Constitucional a lei seria válida e eficaz.
A esse entendimento coaduna-se o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, segundo o qual o conjunto de normas vigentes presume-se em conformidade com a Carta Magna, admitindo-se prova em contrário.
Essa presunção relativa, ou iuris tantum, consiste justamente na possibilidade de a lei ser considerada inconstitucional mediante sentença judicial de natureza constitutiva, uma vez que com o decisum a lei será anulada, cassada, revogada ou rescindida.
A corrente que defende ser nulo o ato inconstitucional é a adotada pela doutrina majoritária brasileira e pelo próprio STF, de forma que a conduta incompatível com a Constituição padece de um vício insanável em sua origem, ou seja, deve ser declarada uma nulidade preexistente.
Com base na teoria da nulidade, influenciada pelo emblemático caso Marbury vs Madinson, portanto, a sentença que entende ser a lei inconstitucional tem natureza declaratória, limitando-se a declarar a nulidade do dispositivo, não inovando na ordem jurídica.
Tratando do tema, preconiza Ronaldo Poletti:
Será preciso, talvez, estabelecer um linde para o sentido da expressão declarar a inconstitucionalidade. A declaração, no sentido técnico-processual, só ocorrerá quando decorrer do pedido deduzido em juízo, i. é, quando for objeto da ação. Isto, obviamente, só ocorrerá na via principal, através da ação direta de inconstitucionalidade, ou, noutras palavras, quando houver aplicação do sistema jurisdicional concentrado. Na via incidental, na jurisdição difusa, ainda quando o Supremo Tribunal Federal for o competente, a declaração de inconstitucionalidade não integra o objeto da ação, uma vez que foi oposta via de exceção. Não se trata, portanto, propriamente, caso a exceção seja acolhida, de uma declaração de inconstitucionalidade, senão de um afastamento da aplicação de um texto legislativo por entendê-lo inconstitucional e, consequentemente, aplicação da norma constitucional àquele caso concreto. Tanto o juiz singular, como a mais alta Corte do País não anulam a lei entendida inconstitucional, nem a revogam, simplesmente lhe negam aplicação por entendê-la inconstitucional.20
A declaração de inconstitucionalidade de uma lei em tese e a sentença que não aplica ao caso concreto uma norma por entendê-la incompatível com a Constituição têm o mesmo sentido ontológico.
É dizer que a natureza da decisão em controle de constitucionalidade difuso-concreto ou abstrato-concentrado é a mesma, decorrendo da mesma fundamentação. Isso porque o poder de analisar a compatibilidade de um ato com o texto constitucional é inerente à própria função jurisdicional. A diferença é apenas de eficácia, quanto aos efeitos produzidos pelo decisum, como se verá adiante, de acordo com a forma de controle de constitucionalidade exercida.
3.2. Formas de inconstitucionalidade
Como visto, a ideia de constitucionalidade está atrelada à noção de validade de uma norma tendo por parâmetro a Constituição. Por isso, adota-se no direito brasileiro a teoria da nulidade, não havendo que se falar em ato inconstitucional como anulável ou inexistente.
O dispositivo de uma sentença não poderia anular um ato do legislativo sob pena de ofensa à tripartição de poderes. Apenas uma norma de hierarquia igual ou superior é capaz de revogar outra norma. Nesse raciocínio, decisão judicial anulatória de ato legislativo seria propriamente legislar, de forma que o Poder Judiciário estaria invadindo a competência do Poder Legislativo.
Superada também a concepção de ato inexistente aquele incompatível com a Constituição, uma vez que não seria concebível sua produção de efeitos até o momento do reconhecimento da inconstitucionalidade. Não se admite tratar do plano da eficácia, ou mesmo da validade, se sequer há o plano da existência.
Tratando do assunto, assevera André Ramos Tavares:
[...] a validade de uma norma legal só pode ser aferida se se trata de uma lei existente. Se não existe, juridicamente falando, não pode ser analisada no plano da validade (constitucionalidade).
Neste ponto, confundem-se as noções de validade e constitucionalidade, na medida em que se está analisando a categoria das leis, que encontram sua validade definida na própria Constituição. A invalidade, pois, equivale à própria inconstitucionalidade.21
Dessa forma, os doutrinadores passam a classificar a incompatibilidade do ato com a Constituição a partir de diferentes prismas, buscando encontrar a razão de sua invalidade. Sendo assim, faz-se necessário mencionar as principais classificações doutrinárias, bem como aquelas que subsidiam o entendimento do tema.
3.2.1. Quanto à norma constitucional ofendida
Trata-se de classificação unânime na doutrina, distinguindo a inconstitucionalidade em formal e material. A primeira diz respeito ao vício na formação do ato, uma vez que desrespeitado o seu processo de criação previsto na Carta Maior. Na explicação de Gilmar Ferreira Mendes, “os vícios formais afetam o ato normativo singularmente considerado, sem atingir seu conteúdo, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos à formação da lei”.22
A inconstitucionalidade material, por sua vez, está ligada ao conteúdo do ato, à própria matéria ventilada em seu dispositivo, de forma que está substancialmente incompatível com o texto constitucional.
Assim define Marcelo Novelino:
A inconstitucionalidade material ocorre quando o conteúdo de leis ou atos emanados dos poderes públicos contraria uma norma constitucional de fundo, que estabelece direitos e deveres (e. g. CF, art. 5º). Esta incompatibilidade contrasta com o princípio da unidade do ordenamento jurídico.23
Faz-se mister mencionar que basta que seja formal ou materialmente incompatível com a Constituição para que o ato seja considerado inconstitucional. Desse modo, embora tenha o seu conteúdo em conformidade aos preceitos constitucionais, se fora ignorado o procedimento previsto na Carta Magna para sua formação, o ato deve ser declarado inconstitucional.
3.2.2. Quanto ao tipo de conduta
O Poder Público pode afrontar o texto constitucional omissiva ou comissivamente. A primeira diz respeito a situações em que não são realizadas condutas dispostas na Constituição como um dever estatal, ou o são de modo insuficiente; ou seja, através da inércia do Estado há ofensa aos preceitos constitucionais.
A inconstitucionalidade por ação, de outro modo, ocorre quando o Poder Público pratica uma conduta que seja incompatível com o disposto na Carta Magna.
22 Op. cit. p. 1061
3.2.3. Quanto ao momento
Levando-se em consideração o momento em que foi editado o ato, a inconstitucionalidade pode ser superveniente ou originária. Esta diz respeito a ato criado quando já em vigor a Constituição, ocorrendo a desconformidade desde sua origem. A inconstitucionalidade superveniente, por sua vez, seria aquela em que o ato já existia no momento em que entrou em vigor a Carta Magna, tornando-se incompatível com esta.
Para Gilmar Mendes:
Se a norma legal é posterior à Constituição, tem-se um caso típico de inconstitucionalidade. Se se cuida, porém, de contradição entre a norma constitucional superveniente e o direito ordinário pré-constitucional, indaga-se se seria caso de inconstitucionalidade ou de mera revogação.24
A inconstitucionalidade superveniente não é admitida no direito pátrio, de forma que as normas anteriores à Constituição Federal de 1988 incompatíveis com esta não são consideradas inconstitucionais, mas tão somente não recepcionadas pela nova ordem.
O teor da decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2 é ainda o entendimento sólido do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE.
REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE.
IMPOSSIBILIDADE.
A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da constituição vigente ao tempo da sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária.
Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária.
Ação direta que não se conhece por impossibilidade jurídica do pedido.” (grifo nosso)
Dessa forma, apenas as leis posteriores à Constituição Federal de 1988 podem tê-la como parâmetro para que seja aferida sua constitucionalidade, uma vez que o legistê-lador ordinário está vinculado somente a este texto constitucional.
3.2.4. Quanto à extensão
Em relação à extensão do ato, a inconstitucionalidade pode ser total ou parcial. Será total quando o ato, na íntegra, estiver eivado de vícios de incompatibilidade com a Constituição. A inconstitucionalidade parcial, por sua vez, atinge apenas parte do ato, de forma que há uma parte a ser aplicada validamente e outra a ser declarada em desconformidade com a Carta Magna.
3.3. Formas de controle de constitucionalidade
Até esta parte do trabalho já foram mencionadas algumas formas de controle de constitucionalidade que podem ser exercidas, como as noções sobre as diferenças entre o controle difuso e o concentrado, entre o concreto e o abstrato, bem como a referência ao controle realizado na forma jurisdicional.
Essas concepções serão a partir deste momento detalhadas tomando-se por base classificações doutrinárias tradicionais, com o fito de buscar uma melhor compreensão acerca do instituto do controle de constitucionalidade.
Como já explicado o histórico do instituto, a intenção de colacionar tais classificações não é a de proceder a um estudo comparado do controle de constitucionalidade, mas tão somente estabelecer os subsídios pertinentes ao entendimento do tema central do trabalho.
3.3.1. Quanto à natureza do órgão
O controle de constitucionalidade exercido por órgão do Judiciário é o controle judicial ou jurisdicional, uma vez que é realizado com observância aos ditames jurisdicionais próprios daquele Poder.
Ocorre que é possível que o controle de constitucionalidade seja realizado por órgão não jurisdicional, ou seja, que não pertence à estrutura do Poder Judiciário. Nesse caso, trata-se do controle político ou não judicial, pois acontece no âmbito do Executivo ou do Legislativo, ou mesmo por órgão criado especificamente para este fim.
Fala-se ainda em controle misto quando certa categoria de atos é submetida ao controle judicial e outra ao controle político.
No Brasil, o controle de constitucionalidade é exercido precipuamente pelos órgãos do Poder Judiciário, de forma que o controle judicial é a regra no direito brasileiro. Somente pela via jurisdicional pode ser declarada inconstitucional uma lei.
Nada obstante, excepcionalmente, o Executivo e o Legislativo procedem também ao controle de constitucionalidade:
No Brasil, a despeito da prevalência do controle jurisdicional, tem-se admitido um certo tipo de controle político, exercido nas mesmas hipóteses do controle preventivo, ou seja, por meio dos pareceres, nos projetos de lei, das Comissões de Constituição e Justiça e de Cidadania das Casas Legislativas, e por meio do veto jurídico-constitucional, em face de inconstitucionalidade, dos chefes dos Poderes Executivos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Ademais, pode ocorrer, outrossim, o controle político da constitucionalidade pelo Congresso Nacional, mas aqui já de forma sucessiva ou repressiva, no caso de sustação dos atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa (CF/88, art. 49, V), e no caso de rejeição de medidas provisórias (CF/88, art. 62, §5º).25
São hipóteses previstas no próprio texto da Carta Magna que permitem o controle jurisdicional ou o político, que podem ser realizados preventiva ou repressivamente, como será tratado adiante.
3.3.2. Quanto à competência
Esta classificação leva em consideração o número ou a quantidade de órgãos que podem exercer o controle de constitucionalidade.
O controle difuso, como já visto, influenciado pelo sistema norte-americano, refere-se à pluralidade de órgãos competentes para exercer o controle de constitucionalidade, de forma que é atribuída a todos os membros do Poder Judiciário tal competência.
Em se tratando do controle concentrado, inspirado pelo sistema austríaco proposto por Hans Kelsen, reserva-se a um único órgão a apreciação da constitucionalidade das leis. No âmbito federal brasileiro, tendo a Carta Magna de 1988 como parâmetro, esta espécie de controle cabe ao Supremo Tribunal Federal. Os Tribunais de Justiça dos Estados, por sua vez, são competentes para analisar em tese a incompatibilidade do ato com a Constituição Estadual.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 consagrou o controle jurisdicional misto, uma vez que coexistem o controle difuso e o concentrado, através da repartição de competências de acordo com a finalidade do controle exercido.
3.3.3. Quanto ao momento
Considerando o momento em que é realizado o controle de constitucionalidade, pode-se falar em preventivo quando exercido antes mesmo da existência do ato, e repressivo quando incide sobre o ato já existente.
No Poder Legislativo, verifica-se o controle de constitucionalidade preventivo realizado pelas Comissões de Constituição e Justiça, as quais examinam se as propostas dos parlamentares afrontam ou não o texto constitucional, incidindo, portanto, sobre o projeto, não sobre a lei.
Este Poder realiza também controle repressivo: no caso em que é da competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa, nos termos do art. 49, V da CF/88; bem como no caso de rejeição de medida provisória, nos termos do art. 62, §5º da Carta Magna, hipótese em que o Congresso Nacional pode aferir se o ato normativo atende aos pressupostos constitucionais.
Impende mencionar, ainda, que o Tribunal de Contas, considerado órgão auxiliar do Poder Legislativo, conforme dispõe o art. 71 da CF, pode, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público, segundo o teor da Súmula nº 347 do STF.
O Poder Executivo, por sua vez, exerce controle de constitucionalidade preventivo, nos termos do art. 66, §1º da Constituição Federal, hipótese em que o Presidente da República poderá vetar projeto de lei que considerar inconstitucional no todo ou em parte. Assim, trata-se de controle preventivo, por incidir justamente em projeto de lei.
Quanto ao controle de constitucionalidade repressivo realizado pelo Executivo, há divergência em admitir tal possibilidade mormente em razão de constarem o Presidente da República e o Governador de Estado ou do Distrito Federal no rol de legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade do art. 103 da Constituição. De qualquer modo, essa
forma de controle consistiria na negativa de cumprimento do Chefe do Executivo a uma lei por considerá-la inconstitucional. Sobre o tema trata Marcelo Novelino:
Tendo em conta que os poderes estão igualmente subordinados à Constituição, não se pode impedir o Chefe do Executivo (municipal, estadual ou federal) de negar cumprimento a uma lei ou ato normativo que entenda ser inconstitucional, independentemente de ter sido elaborado pela União, pelo Estado-membro ou pelo Município. Neste caso, deve justificar o motivo da recusa por escrito e dar publicidade ao ato”.26
Finalmente, em relação ao Poder Judiciário, a regra é a do controle repressivo, uma vez que todos os seus órgãos podem verificar a compatibilidade de uma lei com a Constituição em um caso concreto, bem como o STF é o órgão competente para realizar o controle concentrado-abstrato de ato em desconformidade com a Carta Magna.
Verifica-se, assim, que, nesses casos, o controle é realizado sobre ato já existente. Ocorre que, excepcionalmente, a jurisprudência do STF vem admitindo a possibilidade de realização de controle de constitucionalidade por este órgão de ato ainda inexistente. É o caso de mandado de segurança impetrado por parlamentar junto ao Supremo, pugnando pela observância do processo legislativo constitucional.
Sendo este o enfoque do trabalho, o próximo capítulo abordará detalhadamente as hipóteses de cabimento, o procedimento a ser adotado, bem como as questões específicas relacionadas ao controle de constitucionalidade preventivo realizado pelo STF.
3.3.4. Quanto à finalidade
O controle pode ser realizado com o escopo de solucionar um caso concreto, o qual envolve direitos subjetivos; ou ainda objetivamente, em que a finalidade é aferir a compatibilidade em abstrato do ato com a Constituição.
O primeiro diz respeito ao controle concreto, realizado incidentalmente, uma vez que a verificação de constitucionalidade tem caráter prejudicial, funcionando como fundamento do pedido da parte naquela controvérsia. O objetivo não é declarar a inconstitucionalidade de um ato com efeito erga omnes, mas tão somente verificar se naquele caso específico determinada norma é aplicável ou não, levando-se em conta o parâmetro constitucional.
O segundo, por sua vez, refere-se ao controle abstrato, realizado pela via principal, o qual é provocado por meio de ação direta, uma vez que tem por finalidade verificar a constitucionalidade de uma lei em tese.
Fixados os pontos imprescindíveis para a compreensão e abordagem do tema principal deste trabalho, passa-se à análise do controle difuso de constitucionalidade realizado incidental e preventivamente pelo Supremo Tribunal Federal.
