Formas de inconstitucionalidade

Como visto, a ideia de constitucionalidade está atrelada à noção de validade de uma norma tendo por parâmetro a Constituição. Por isso, adota-se no direito brasileiro a teoria da nulidade, não havendo que se falar em ato inconstitucional como anulável ou inexistente.

O dispositivo de uma sentença não poderia anular um ato do legislativo sob pena de ofensa à tripartição de poderes. Apenas uma norma de hierarquia igual ou superior é capaz de revogar outra norma. Nesse raciocínio, decisão judicial anulatória de ato legislativo seria propriamente legislar, de forma que o Poder Judiciário estaria invadindo a competência do Poder Legislativo.

Superada também a concepção de ato inexistente aquele incompatível com a Constituição, uma vez que não seria concebível sua produção de efeitos até o momento do reconhecimento da inconstitucionalidade. Não se admite tratar do plano da eficácia, ou mesmo da validade, se sequer há o plano da existência.

Tratando do assunto, assevera André Ramos Tavares:

[...] a validade de uma norma legal só pode ser aferida se se trata de uma lei existente. Se não existe, juridicamente falando, não pode ser analisada no plano da validade (constitucionalidade).

Neste ponto, confundem-se as noções de validade e constitucionalidade, na medida em que se está analisando a categoria das leis, que encontram sua validade definida na própria Constituição. A invalidade, pois, equivale à própria inconstitucionalidade.21

Dessa forma, os doutrinadores passam a classificar a incompatibilidade do ato com a Constituição a partir de diferentes prismas, buscando encontrar a razão de sua invalidade. Sendo assim, faz-se necessário mencionar as principais classificações doutrinárias, bem como aquelas que subsidiam o entendimento do tema.

3.2.1. Quanto à norma constitucional ofendida

Trata-se de classificação unânime na doutrina, distinguindo a inconstitucionalidade em formal e material. A primeira diz respeito ao vício na formação do ato, uma vez que desrespeitado o seu processo de criação previsto na Carta Maior. Na explicação de Gilmar Ferreira Mendes, “os vícios formais afetam o ato normativo singularmente considerado, sem atingir seu conteúdo, referindo-se aos pressupostos e procedimentos relativos à formação da lei”.22

A inconstitucionalidade material, por sua vez, está ligada ao conteúdo do ato, à própria matéria ventilada em seu dispositivo, de forma que está substancialmente incompatível com o texto constitucional.

Assim define Marcelo Novelino:

A inconstitucionalidade material ocorre quando o conteúdo de leis ou atos emanados dos poderes públicos contraria uma norma constitucional de fundo, que estabelece direitos e deveres (e. g. CF, art. 5º). Esta incompatibilidade contrasta com o princípio da unidade do ordenamento jurídico.23

Faz-se mister mencionar que basta que seja formal ou materialmente incompatível com a Constituição para que o ato seja considerado inconstitucional. Desse modo, embora tenha o seu conteúdo em conformidade aos preceitos constitucionais, se fora ignorado o procedimento previsto na Carta Magna para sua formação, o ato deve ser declarado inconstitucional.

3.2.2. Quanto ao tipo de conduta

O Poder Público pode afrontar o texto constitucional omissiva ou comissivamente. A primeira diz respeito a situações em que não são realizadas condutas dispostas na Constituição como um dever estatal, ou o são de modo insuficiente; ou seja, através da inércia do Estado há ofensa aos preceitos constitucionais.

A inconstitucionalidade por ação, de outro modo, ocorre quando o Poder Público pratica uma conduta que seja incompatível com o disposto na Carta Magna.

22 Op. cit. p. 1061

3.2.3. Quanto ao momento

Levando-se em consideração o momento em que foi editado o ato, a inconstitucionalidade pode ser superveniente ou originária. Esta diz respeito a ato criado quando já em vigor a Constituição, ocorrendo a desconformidade desde sua origem. A inconstitucionalidade superveniente, por sua vez, seria aquela em que o ato já existia no momento em que entrou em vigor a Carta Magna, tornando-se incompatível com esta.

Para Gilmar Mendes:

Se a norma legal é posterior à Constituição, tem-se um caso típico de inconstitucionalidade. Se se cuida, porém, de contradição entre a norma constitucional superveniente e o direito ordinário pré-constitucional, indaga-se se seria caso de inconstitucionalidade ou de mera revogação.24

A inconstitucionalidade superveniente não é admitida no direito pátrio, de forma que as normas anteriores à Constituição Federal de 1988 incompatíveis com esta não são consideradas inconstitucionais, mas tão somente não recepcionadas pela nova ordem.

O teor da decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2 é ainda o entendimento sólido do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE.

REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE.

IMPOSSIBILIDADE.

A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da constituição vigente ao tempo da sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária.

Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária.

Ação direta que não se conhece por impossibilidade jurídica do pedido.” (grifo nosso)

Dessa forma, apenas as leis posteriores à Constituição Federal de 1988 podem tê- la como parâmetro para que seja aferida sua constitucionalidade, uma vez que o legislador ordinário está vinculado somente a este texto constitucional.

3.2.4. Quanto à extensão

Em relação à extensão do ato, a inconstitucionalidade pode ser total ou parcial. Será total quando o ato, na íntegra, estiver eivado de vícios de incompatibilidade com a Constituição. A inconstitucionalidade parcial, por sua vez, atinge apenas parte do ato, de forma que há uma parte a ser aplicada validamente e outra a ser declarada em desconformidade com a Carta Magna.