Função legislativa: desvio de finalidade na busca pelo interesse

Em se tratando de Poder Legislativo, a constatação de existência de desvio de finalidade no exercício de sua função é tarefa mais complexa se comparada à seara do Poder Executivo. Em primeiro lugar por ser aquele um órgão colegiado, enquanto este outro Poder,

apesar da existência de Conselhos Administrativos, via de regra, toma suas decisões singularmente.

O simples fato de termos como objeto de estudo um órgão colegiado já traz em si a problemática inerente a todo órgão dessa natureza: a dissipação de responsabilidade entre seus membros. Ao lidarmos com os membros do Poder Executivo, estes têm suas condutas mais facilmente apuradas e responsabilizadas. Ao passo que, quando lidamos com órgãos do Poder Legislativo, por vezes a apuração da responsabilidade de atos praticado é dissipada em razão de ser órgãos colegiados, o que dificulta a individualização das condutas dos parlamentares.

Quando uma decisão é tomada por um membro do Poder Executivo em qualquer dos níveis da federação, a essa decisão é possível atribuir-se um rosto e um nome que será responsabilizado diretamente por ela. Por sua vez, isso não acontece quando se trata do Poder Legislativo. A decisão é atribuída genericamente à Casa Legislativa, o que dificulta a individualização da responsabilidade de cada membro.

Para dar um exemplo dessa discrepância entre as responsabilizações dos membros desses Poderes, basta lembrar que se o chefe do Poder Executivo não enviar o projeto da Lei Orçamentária Anual para o Poder Legislativo dentro do prazo legal, estará ele sujeito a responder pelo crime de responsabilidade, nos termos do art. 10 da Lei nº 1.079 de 1950. Por sua vez, caso o Poder Legislativo não devolva esse mesmo projeto de Lei Orçamentária dentro do prazo legal previsto para sanção presidencial, seja em razão de delongas ocasionadas pelos debates, seja por pura má-fé política para dificultar a gestão do chefe do Poder Executivo no ano seguinte, não há penalidade prevista para a desídia dos membros do Poder Legislativo.

O segundo obstáculo a ser superado quando lidamos com o Poder Legislativo se dá em razão das particularidades que revestem a natureza de sua atividade típica de legislar, atividade necessariamente criativa, e, portanto, com amplo espaço discricionário. Ao contrário do que ocorre com o Poder Executivo que por desempenhar função executiva e não criativa, possui discricionariedade com contornos mais nítidos que permitem mais facilmente a identificação do vício ocasionado pelo desvio de finalidade.

Para Pedro Estevam112_{, a margem de liberdade do legislador não seria necessariamente} mais “ampla” que a do administrador. A diferença entre elas na visão deste autor é de caráter

112 _{SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. O desvio de poder na função legislativa. Coleção juristas da}

qualitativamente distintos em razão de na primeira desempenhar uma atividade criativa que agrega criação de valores à ordem jurídica. Dessa forma, a diferença se daria na substância e não apenas no grau, na medida em que um cria e o outro apenas escolhe.

De fato, reconhecemos que a discricionariedade relativa ao Poder Legislativo, para além de uma mera questão de grau, possui sua distinção primordial na substância que envolve a atividade criativa. O que não significa dizer que essa liberdade criativa corra livre sem margens de vinculação e limites a serem observados, como os limites formas, materiais e circunstanciais previstos pela Constituição.

Hart Ely ao discorrer sobre a possibilidade de um ato do Poder Público ser declarado nulo porque foi efetuado por motivos inconstitucionais, destaca o caso Palmer vs. Thompson julgado em 1971 em que apesar de haver forte demonstração de motivação racial nos fechamentos das piscinas municipais em Jackson, Mississippi, a Suprema Corte Norte Americana decidiu que “em nenhum caso proposto à sua apreciação houve constatação de que o ato legislativo violara a igualdade de proteção unicamente em virtude das motivações dos homens que votaram a favor dele”.113

Anos depois, a Suprema Corte Norte Americana tomou rumo oposto ao julgar

Washington vs. Davis em 1976, e Village of Arlington Heights vs. Metropolitan Housing Development Corp em 1977, ao decidir que “é necessário provar a intenção ou o objetivo de

discriminação racial para demonstrar que houve violação da Cláusula de Igual Proteção”.114

Hart Ely ao comentar esses precedentes reconhece a dificuldade na comprovação dos motivos determinantes de um ato legislativo, apesar de o ato estar sendo praticado por motivos inconstitucionais, como a discriminação racial. Nesse sentido, defende ele que a Corte não deve buscar uma motivação única ou determinante, mas analisar se uma motivação inconstitucional parece ter influenciado de modo significativo o processo de escolha. Havendo tal influência o procedimento foi ilegítimo por negar o devido processo legislativo, e seu resultado deve ser declarado nulo.115

O fato é que ainda que se considere as competências legislativas vinculadas ao texto constitucional, a discricionariedade legislativa confere aos membros do Poder Legislativo uma infinidade de projetos de leis e emendas, sem que sequer tenha-se uma ordem de

113 _{ELY, John Hart. Democracia e Desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. São}

Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 183.

114 _{Idem, Ibdem, p. 183.} 115 _{Idem, Ibdem, p. 184-85.}

prioridade116 _{de tramitação entre eles. Apesar a Constituição Federal contar com décadas de} promulgação e, conforme classificação de José Afonso da Silva117_{, possuir normas de eficácia} limitada, as quais para que haja efetividade requerem a edição de normas infraconstitucionais que disciplinem a matéria, muitas dessas normas até hoje ainda não foram editadas.

Observe que apesar de haver expressamente o dever constitucional para que o legislador legisle sobre determinadas matérias, sua discricionariedade vai além de preceituar “como” determinado tema será tratado, abarcando também o “quando” ele será tratado.

Em razão da inércia discricionária do Legislativo, o Supremo Tribunal Federal118 _viu- se obrigado a encontrar uma solução para que os servidores públicos pudessem exercer seu direito de greve quando julgou os Mandados de Injunção 670, 708 e 712, ante a omissão do Congresso em legislar sobre o tema, conforme determinado pela Constituição Federal, e a impossibilidade de compelir este Poder a legislar, em respeito a separação dos poderes.

A discricionariedade legislativa possui alguns limites que são exercidos por meio do controle de constitucionalidade, assunto que será melhor analisado no próximo capítulo. Além dos vícios formais e materiais, se entende que há também o de “vício de legitimidade”, que seria equivalente ao vício de excesso de poder administrativo, no sentido de que:

A lei poderá estar viciada de inconstitucionalidade não somente quando o interesse perseguido contrasta com aquele imposto pela Constituição, mas também nos casos em que o próprio teor da lei resulta em absoluta incongruência com a norma editada e o fim do interesse público a ser perseguido e o próprio legislador afirma pretender perseguir. Verifica-se, nesta última hipótese, uma modalidade de vício de legitimidade assimilável ao excesso de poder administrativo.119

Nesse sentido, o chamado “vício de legitimidade” se aproxima do que vem sendo chamado de “vício por corrupção/quebra de decoro parlamentar” em razão do cometimento da improbidade legislativa, ante o nítido desvirtuamento entre a finalidade declarada pelo legislador para a aprovação do ato e sua real motivação (recebimento de vantagem indevida na perspectiva aqui trabalhada).

116 _{Ressalvadas algumas exceções em que há expressa previsão para tramitação em regime de urgência, como}

nos casos que trate de matéria que envolva a defesa da sociedade democrática e das liberdades fundamentais; tratar-se de providência para atender a calamidade pública; de Declaração de Guerra, Estado de Defesa, Estado de Sítio ou Intervenção Federal nos estados, entre outros.

117 _{SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 8 ed, São Paulo: Malheiros, 2012, p.}

266.

118 _{STF. Mandado de Injunção – um instrumento republicano para sanar eventuais omissões legislativas.}

Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=165753. Acesso em: 08 fev 2017.

119 _{SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. O desvio de poder na função legislativa. Coleção juristas da}

Nos casos de improbidade legislativa/quebra de decoro parlamentar para aprovação de espécie normativa o agente corruptor, interessado na aprovação, por vezes utiliza-se de mecanismos aparentemente legais, como a intermediação feita por lobistas, doações de campanha (quando era permitido), tudo com o objetivo de ocultar o desvio de finalidade que por consequência daria ensejo a uma crise de legitimidade ante a ausência de real representatividade eleitoral, como veremos no próximo item.